最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第65號抗 告 人 福海風力發電股份有限公司代 表 人 林鑫堉訴訟代理人 陳貴德 律師上列抗告人因與相對人經濟部間聲請假處分事件，對於中華民國112年2月20日臺北高等行政法院112年度全字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有
必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、事實概要：㈠抗告人為設置風力發電離岸系統，於籌備處階段依民國101年
7月3日公告之「風力發電離岸系統示範獎勵辦法」（下稱示範獎勵辦法）向相對人所屬能源局（下稱能源局）提出示範獎勵之申請，經相對人召開評選委員會議後，以102年1月25日經授能字第10204000701號函（下稱相對人102年1月25日函）通知抗告人為得受獎勵人，抗告人（籌備處）遂與能源局於102年8月21日簽訂「風力發電離岸系統示範獎勵契約書」，並於104年7月10日以抗告人名義換約簽訂「風力發電離岸系統示範獎勵契約書」(下稱示範獎勵契約）。依示範獎勵契約及示範獎勵辦法之規定，抗告人應於103年12月31日前取得示範機組或示範風場籌設許可，且應於104年12月31日以前完成「示範機組」之建置、測試與竣工，並取得電業執照開始商業運轉（下稱商轉）；又抗告人應於107年12月31日前取得示範風場施工許可，且應於109年12月31日前完成「示範風場」之建置、測試與竣工，並取得電業執照開始商轉。嗣抗告人於107年10月2日申請展延示範風場施工許可取得期限，經能源局於107年12月28日函復否准，抗告人因未能於107年12月31日前取得示範風場施工許可，經能源局於108年1月2日催告抗告人應於同年3月31日前取得示範風場施工許可，抗告人屆期仍未能取得，相對人乃以108年4月8日經授能字第10804058450號函解除「示範風場」部分之示範獎勵契約。抗告人於108年5月24日檢具「福海離岸風力發電計畫」第2期工程籌備創設計畫書，陳經彰化縣政府函轉能源局辦理該項工程籌備創設許可申請（下稱系爭申請案），經能源局多次函請抗告人釐清或補正系爭申請案之法定應備文件，相對人以109年8月14日經授能字第10903007020號函（下稱相對人109年8月14日函）駁回系爭申請案（經抗告人訴願後，行政院以110年10月8日院臺訴字第1100186611號訴願決定書撤銷原處分，由相對人於2個月內另為適法之處分；相對人於111年1月11日作成第2次駁回系爭申請案之處分，仍遭行政院撤銷；相對人復於111年8月26日作成第3次駁回系爭申請案之處分，經行政院維持）。
㈡其間，抗告人於108年11月4日向臺北高等行政法院（下稱原
審）聲請假處分，嗣經原審於110年3月30日以109年度全更二字第2號假處分裁定准許抗告人於原審109年度訴字第432號電業法事件確定前，得以相對人102年1月25日函作為風力發電離岸系統設置同意證明文件（下稱設置同意證明文件）；相對人就該部分不服，提起抗告，經本院於110年6月3日以110年度抗字第145號裁定駁回抗告而告確定。
㈢抗告人復於109年4月21日提起行政訴訟，經原審於110年12月
9日以109年度訴字第432號判決駁回，抗告人提起上訴，經本院於111年10月20日以111年度上字第193號判決：「原判決關於駁回上訴人請求被上訴人就『經濟部102年1月25日經授能字第10204000701號函』，應同意作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之4規定之『風力發電離岸系統設置同意證明文件』及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。」。刻由原審以111年度訴更一字第81號審理。
㈣抗告人於112年1月19日再依行政訴訟法第298條第1項、第2項
規定，聲請本件假處分，聲明：相對人就關係人「環洋風力能源股份有限公司籌備處」（下稱關係人）所規劃之場址範圍，與抗告人已取得有效設置同意證明文件，如抗告人所提附件1所示座標範圍內之場址（原審卷第21頁），有重疊或距該場址之邊界間最短距離小於1,200公尺之規劃場址，於關係人依「離岸風力發電區塊開發場址容量分配作業要點」（下稱分配作業要點--附原審卷第81至86頁）第17點第2項規定，申請簽訂行政契約時，不得作為契約之標的。
三、原裁定略以：㈠抗告人主張相對人應同意102年1月25日函作為電業登記規則
第3條第1項第1款第6目之4規定之設置同意證明文件，但為相對人所否認，堪認抗告人已釋明兩造間有公法上法律關係爭執存在。
㈡原審以109年度全更二字第2號假處分裁定准許抗告人於原審1
09年度訴字第432號電業法事件確定前，得以相對人102年1月25日函作為設置同意證明文件；相對人就該部分不服，提起抗告，經本院於110年6月3日以110年度抗字第145號裁定駁回抗告而告確定，目前仍於原審111年度訴更一字第81號事件爭訟中等情，為兩造所不爭執。因為相對人對於是否同意抗告人已經取得有效設置同意證明文件，非無解釋空間，又此為抗告人是否得據以排除相對人與關係人訂定其他行政契約之前提，是抗告人主張相對人倘若與關係人簽約，將造成抗告人籌設權滅失等是否有據，即尚待兩造於本案訴訟辯論後始得認定，故本件本案訴訟勝負尚難預料，是否應准許抗告人之聲請，自應進一步依利益衡量原則為判斷。㈢經核，本件抗告人聲請定暫時狀態處分之內容，將使相對人
與關係人依照分配作業要點第17點第2項（原審卷第85頁）規定，申請簽訂行政契約時，其契約之標的關於規劃之場址範圍，不得與抗告人已取得有效設置同意證明文件，有重疊或距離該場址邊界間最短距離小於1,200公尺，已屬抗告人主張之本案實體權利直接給付的滿足，應僅於抗告人本案權利存在之蓋然性較高，亦即本案勝訴可能性甚高之情形下，方得准許。然而，抗告人以108年5月24日函申請離岸風電籌設許可，已經相對人109年8月14日函駁回，爾後歷經數次訴願程序，相對人已經於111年8月26日經授能字第11100674010號函駁回，抗告人也自承取得設置同意證明文件不等同取得籌設許可，不論經相對人駁回幾次，抗告人仍可繼續申請相關證明文件等語。從而，抗告人縱使依照原審假處分裁定准許抗告人於原審109年度訴字第432號電業法事件確定前，得以相對人102年1月25日函作為設置同意證明文件，但終究抗告人並未取得離岸風電籌設許可，自難以請求相對人不為特定行為(即不得核發設置同意證明文件給其他風力電業者)的公法上請求權，則本件相對人得否不得與關係人訂定抗告人主張之行政契約等關鍵爭議，非經訴訟程序為相當之證據調查，尚難以查明，是依兩造所提出可供即時調查之證據，尚難產生抗告人本案權利存在蓋然性較高，亦即使本案勝訴可能性較高之心證，自難認本件有准許定暫時狀態處分之必要性。
㈣相對人陳明雖有發函請關係人等廠商可為申請簽約，並提供
相對人111年函知其他廠商籌備處於112年2月28日前，依照分配作業要點第17點規定申請簽訂行政契約(原審卷第271至272頁)，但目前尚未有廠商正式申請簽約，本案並無急迫性可言；抗告人也未提出相關資料以供原審審酌其所可能受到多少金額的財產上損害，且其亦未釋明何以相對人與關係人訂定行政契約將對其造成重大財產上損害，遑論縱使抗告人因相對人與關係人訂約之舉致而喪失場址之設立，但在一般社會通念上，此並非不能以金錢賠償或回復之情形，自難謂有何重大損害或急迫危險。反之，如准許本件抗告人之聲請，因關係人本於111年12月31日經相對人公告區塊開發容量分配結果，嗣後再依照分配作業要點第17點第2項，均是按照相對人對於開發離岸風電的政策規劃採取「先示範、次潛力、後區塊」的3階段步驟，代表關係人均已經參照相對人之政策規劃而為，如若允以准許抗告人之聲請，本已經造成相對人對此部分規劃設計上必須重新審酌，若本案訴訟勝負尚難預料，即應依利益衡量原則認定有無定暫時狀態處分之必要，因認抗告人前開所稱對其之損害，經與相對人(關係人)所受損害相比，仍以准許本件之抗告人所受回復之損害較大，是抗告人主張並無可採等語，為其論據，駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人就假處分之公法上權利，應先釐清以取得設置同意證
明文件或如原裁定所示以取得籌設許可為準。依分配作業要點第5點第4款規定：「規劃場址範圍不得與已取得有效風力發電離岸系統設置同意證明文件或發電業籌設許可之場址重疊，且距該等場址之邊界間最短距離，不得小於一千二百公尺。」可知取得設置同意證明文件後，即有於對應之風場位置，具備申請籌設許可之公法上權利，並具有排他性。
㈡本院110年度抗字第145號裁定載明，相對人於109年11月19日
公布 「離岸風力發電區塊開發場址規劃申請作業（草案）」內容顯示在相同場址範圍內，任一風電開發商取得有效的設置同意證明文件，其他開發商即不得再就相同場址範圍申請備查，已申請備查者，亦失其效力。依行政程序法第110條第3項、第124條之規定，則抗告人據以本件假處分聲請之設置同意證明文件為相對人102年1月25日函，及能源局107年7月13日函迄今皆未廢止，故抗告人取得設置同意證明文件之合法權利，自當受保障。
㈢然原裁定卻稱抗告人並未取得離岸風電籌設許可，難以請求
相對人不為特定行為的公法上請求權，此與本院110年度抗字第145號裁定意旨相悖，且與分配作業要點第5點第4款之規定不符，有違背法令之情形。相對人駁回籌設許可之理由，僅係為掩飾其違反歷次訴願決定而違法否准籌設許可申請。就籌設許可否准處分之事件，抗告人已提起撤銷之訴及課予義務之訴，而該事件與本件假處分聲請定暫時狀態有別，由本院110年度上字第193號判決即可認定。然原裁定卻將「籌設許可之否准」作為本件假處分聲請之公法上權利，又認兩造之間確實有公法上之爭執，其理由之構成自相矛盾。
㈣本件公法上之權利，業經原審及本院認定維持抗告人於電業
法事件確定前，得以相對人102年1月25日函作為同意證明文件，足以證明就本件假處分之本案訴訟之公法上權利存在及勝訴之蓋然性甚高。又有無急迫性，應以簽約之期限是否有急迫性為判斷之標準。相對人已發函予關係人指明112年2月28日前向其申請簽訂行政契約，再相對人亦已於112年2月18日公告「獲選業者要在5月中旬前辦理行政契約簽約作業」，顯然關係人簽訂行政契約一事，已迫在眉睫。抗告人除本件假處分之聲請外，已無循其他一般行政救濟程序，防止上開危險的發生，當有急迫之危險。若待行政訴訟之結果，緩不濟急，抗告人之權利必遭侵害。況本件假處分若獲准，關係人僅係部分與抗告人重疊的位置，不得由相對人與其簽約，並無利益失衡之疑義。若准予假處分，而抗告人本案訴訟將來勝訴，則離岸風電設置容量只會增加而不會減少，且可避免抗告人與關係人及相對人三方之間三輸之結果；若本案訴訟敗訴確定，抗告人規劃之120MW容量，亦可重作分配，並無損公共利益。故若關係人與相對人簽訂行政契約，將造成紛亂之法律關係及場址公法上權利之重疊不清，不利於國家離岸風電政策之推動，而抗告人所投入之開發及成果，將付之東流。且抗告人未來透過公法上權利而可得申請之20年風場經營之電業特許權，亦將變為不可實現，此即為抗告人須避免之危險，且此危險因相對人與關係人簽訂行政契約在即，而有其急迫性。原裁定有違利益衡量原則，且與前揭假處分裁定意旨矛盾。
㈤綜上，相對人明知抗告人已具有有效之設置同意證明文件，
並經假處分保全在案，仍違反分配作業要點第5點第4款規定，已使抗告人設置同意證明文件公法上權利，隨時有不能實現之虞，原審理由有違背法令之情形等語。
五、本院查：㈠按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞
者，為保全強制執行，得聲請假處分。」「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」分別為行政訴訟法第298條第1項及第2項所規定。該條第1項為具保全功能之假處分，即以假處分消極地保持現狀防止其變更，特徵為「現狀之維持」，以免公法上之權利有不能實現或甚難實現之虞。第2項則屬具暫時止爭功能之假處分，其特徵為「現狀之改變」，係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，與前項純為保全將來執行之一般假處分，並不相同。易言之，聲請人於准許定暫時狀態之假處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務（同條第3項規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」），以防止發生重大之損害或避免急迫之危險。
㈡經查，抗告人本件假處分聲請之公法上權利，乃抗告人主張
取得相對人102年1月25日函而得作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之4規定之設置同意證明文件之權利。又抗告人聲請本件假處分，聲明為：相對人就關係人所規劃之場址範圍，與抗告人已取得有效設置同意證明文件，如附件1所示座標範圍內之場址，有重疊或距該場址之邊界間最短距離小於1,200公尺之規劃場址，於關係人依分配作業要點第17點第2項規定，申請簽訂行政契約時，不得作為契約之標的。觀其聲明係就爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張抗告人法律地位之措施，且涉及限制相對人就關係人依分配作業要點第17點第2項規定，申請簽訂行政契約時，不得作為契約之標的，此與行政訴訟法第298條第1項規定權利因現狀之變更，有不能實現或難以實現之虞，純為保全將來執行之一般假處分有間。是本件應審究者為抗告人聲請本件假處分，是否符合行政訴訟法第298條第2項「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之規定。
㈢本件抗告人假處分聲請，所爭執之公法上法律關係，乃抗告
人主張相對人102年1月25日函得作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之4規定之設置同意證明文件之爭議，而非抗告人申請籌設許可應否許可之爭議（抗告人於原審112年2月3日調查證據時陳明爭執之法律關係是以相對人102年1月25日函文為核心〈原審卷第115頁〉，並於112年2月6日提出行政補充理由㈠狀〈原審卷第229至230頁〉明確載明本件爭執之公法上權利或法律關係，乃其得以相對人102年1月25日函作為設置同意證明文件之公法上權利或公法上法律關係）。又抗告人主張之上開公法上之權利，經原審109年度全更二字第2號裁定准予於原審109年度訴字第432號電業法事件確定前，得以相對人102年1月25日函作為設置同意證明文件，復經本院110年度抗字第145號裁定駁回相對人抗告而告確定，亦有原審及本院上揭裁定附原審卷（第27至55頁）可稽。再參以分配作業要點第5點第4款規定「規劃場址範圍不得與已取得有效風力發電離岸系統設置同意證明文件或發電業籌設許可之場址重疊，且距該等場址之邊界間最短距離，不得小於一千二百公尺。」相對人110年7月23日訂頒「離岸風力發電區塊開發場址規劃申請作業要點」第5點第2款亦為相同規定（原審卷第78頁）。審諸該規定「……不得與已取得有效風力發電離岸系統設置同意證明文件『或』發電業籌設許可之場址重疊……」，故有其中之一情形者，其他申請人即不得與其重疊申請容量分配或場址規劃。抗告人據以主張相對人102年1月25日函作為設置同意證明文件，既經假處分獲准確定在案，而該函並未被廢止，應足以釋明抗告人有合法之公法上之權利，依上述分配作業要點第5點第4款規定，已具排他性，在該規定之一定範圍場址，其他申請人即不得與其重疊申請容量分配或場址規劃，本件假處分之本案訴訟公法上權利存在及勝訴之蓋然性甚高等情。詎原裁定以抗告人並未取得離岸風電籌設許可，而認為難以請求相對人不為特定行為（即不得核發設置同意證明文件給其他風力電業者）之公法上請求權，並推導出「尚難產生抗告人本案權利存在蓋然性較高，亦即使本案勝訴可能性較高之心證」，駁回抗告人假處分之聲請，以非屬本件假處分聲請所爭執之公法上法律關係，論斷所謂本案權利存在蓋然性或本案勝訴可能性，亦有理由前後矛盾之違誤。
㈣再觀諸分配作業要點第17點第2、3項規定：「獲選申請人應
於本部指定期限內……與本部申請簽訂行政契約。」「獲選申請人逾期未向本部申請簽訂行政契約，……經本部通知限期補正而未補正或補正不完全者，視為放棄簽約及獲配容量。」第19點第1項規定：「獲選申請人與本部簽訂行政契約後，由本部核發風力發電離岸系統設置同意證明文件。」抗告人主張相對人已備查關係人以場址位置與抗告人重疊處，進行申請並核予分配容量，進而發函予關係人指明112年2月28日前向其申請簽訂行政契約，相對人並已於112年2月18日公告「獲選業者要在5月中旬前辦理行政契約簽約作業」，顯然關係人簽訂行政契約一事，已迫在眉睫，抗告人除本件假處分之聲請外，已無循其他一般行政救濟程序，防止上開危險的發生，當有急迫之危險，若待行政訴訟之結果，緩不濟急，抗告人之權利必遭侵害等情，已據其於原審提出環洋風場規劃場址範圍與福海離岸風力發電計畫場址範圍重疊圖示、相對人111年2月16日經授能字第11104600592號函、111年5月4日經授能字第1110494220號函及111年12月14日「離岸風電區塊開發第1期選商結果正式出爐」新聞稿、自由時報112年1月17日「區塊開發首輪選商年後簽約」新聞報導乙件等件影本為佐（原審卷第87至101頁）。原審未予調查審酌上情，亦未通知關係人到庭陳述意見，徒以相對人雖發函請關係人等廠商可為申請簽約，但依相對人所述，尚未有廠商正式申請簽約，而認本案並無急迫性可言，尚嫌率斷。㈤再按依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應
就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。抗告人於原審112年2月3日證據調查時陳稱：如准予本件假處分之聲請，關係人還是保有原來分配的440MW容量，抗告人也依樣繼續保有原來分配的120MW容量，關係人照原本規劃，在原本場址就可以達到440MW容量，也不需跟抗告人的場址重疊，即便抗告人之後確定敗訴，那這120MW容量也可以依規定在下一輪的分配中拿出來分配給其他參與廠商，並無公益上損害；相對而言，如本件假處分沒有准許，而後續在本案訴訟進行中，關係人也取得籌設許可的話，就變成關係人開發完成，在同一個場址已經存在另一個風場了，那抗告人原本的場址會被關係人整個覆蓋掉等語（詳原審卷第118頁調查證據筆錄）。抗告人進而主張抗告人正面臨之損害及危險，恰如前揭本院110年度抗字第145號裁定意旨所示「抗告人在該彰化開發範圍設置發電機組之可能，將隨時因其他開發商之捷足先登而招到排擠，而有不能實現之虞，即因廠商競逐排擠抗告人其原經相對人同意之地位之風險」，倘關係人與相對人簽訂行政契約後，依分配作業要點第19點規定，即可由相對人核發設置同意證明文件予關係人，則抗告人縱使本案訴訟獲勝，該場址上即有兩個具有有效設置同意證明文件之業者，兩者皆可申請並取得籌設許可、皆可設置離岸風場，反將造成紛亂之法律關係及場址公法上權利之重疊不清，可謂治絲益棼，反而不利於國家離岸風電政策之推動等情。抗告人上揭主張攸關假處分之要件與利益衡量，且其中所涉關係人申請場址之空間位置與範圍大小究為何？又抗告人經前揭假處分獲准保全之場址之空間位置與範圍大小為何？依分配作業要點第5點第4款規定，兩者重疊或距場址邊界間最短距離小於1,200公尺之場域範圍究有多大？上開不得重覆申請之場域，所占關係人或抗告人申請場域範圍之比例各若干？此更關涉抗告人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，關係人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，及對公共利益可能發生之危害或損害程度等之判斷，原審應予調查釐清後，綜合考量審酌，始能正確周全地為相關利益衡量，以判斷有無定暫時狀態處分之必要。原審就上揭事項，均未予調查釐清，亦未通知關係人到庭陳述意見，容有疏誤。
㈥末按行政訴訟法第42條第1項、第3項規定：「（第1項）行政
法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。……（第3項）前2項規定，於其他訴訟準用之。」行政訴訟法認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加，行政訴訟法第42條第1項定有明文。又上開規定係規範於行政訴訟法總則編，依行政訴訟法第42條第3項規定，於假處分聲請事件亦有適用。本件裁定之結果，倘認抗告人假處分聲請應予准許，則關係人之權利或法律上之利益將受損害，為保障關係人之訴訟權，並釐清前述相關爭點，案經發回，原審自應依前開條文之規定，命關係人獨立參加本件假處分聲請事件。
六、綜上所述，原裁定既有如上所述之違誤，並影響結論，抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，即有理由。又因本件尚有由原審再為調查及命關係人獨立參加本件假處分聲請事件之必要，本院尚無從自為裁定，爰將原裁定廢棄，發回原審另為適法之裁定。
七、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 鍾 啟 煒法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
書記官 章 舒 涵