最 高 行 政 法 院 裁 定112年度抗字第9號抗 告 人 胡聲川上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國111年12月28日臺北高等行政法院111年度全字第77號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人參加民國111年度公務人員特種考試司法官考試（下稱系爭考試），第二試考試總成績為502.5000分，未達第二試錄取標準515.5000分，不予錄取（下稱原處分），致未取得應考第三試之資格。抗告人不服，提起訴願，主張撤銷系爭考試應試科目「公司法、保險法與證券交易法」(以下稱系爭科目)之違規扣分處分，重新評閱系爭科目第三題。並依行政訴訟法第298條第2項規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請定暫時狀態之假處分，聲明：相對人應暫時准予抗告人報名參加系爭考試112年1月14日第三試。經原審111年度全字第77號裁定（下稱原裁定）以相對人就抗告人應考資格審查程序（包含監考情形）尚無明顯瑕疵，依目前有限之事證，抗告人為本案訴訟勝訴之概然性屬較低之情，與定暫時狀態假處分之要件不符為其論據，駁回抗告人之聲請，抗告人乃提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：監考人員於考試當下全未提及使用膠帶黏貼答案紙會扣3分，且當場未制止，抗告人無從預見，此部分不得扣3分。抗告人詢問監考人員試卷是否得受評閱，僅告知「評閱與否交由試務機關處理」，非如原裁定所言事後已告知不能評閱。考題得分非考生所得舉證，原裁定以抗告人未釋明商事法第三題可得13分以上，此舉證責任分配之公平性顯有疑義。綜上，關於扣3分及不能受評閱部分，明顯不符正當法律程序之要求。依試場規則第20條第1項第1款及第17條第2款但書規定，不應將抗告人原黏貼於第三題題本之答案移置第二題題本，應如同第二題之評閱方式，依平等原則，以黏貼後之狀態評閱試卷。如前所述，形式上觀察抗告人主張非顯無理由，原裁定認抗告人主張為無理由有所不當等語。
四、本院查：㈠依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之處分，
必抗告人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之；且依同法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，抗告人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。又，抗告人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於抗告人本案權利存在之概然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分因其可使抗告人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之概然性較高時，始得謂有准許之必要性。㈡依公務人員考試法第7條第1項授權訂定公務人員特種考試司
法官考試規則(下稱司法官考試規則)第2條規定：「公務人員特種考試司法官考試（以下簡稱本考試）為三等考試，相當於高等考試三級考試。」第4條規定：「（第1項）本考試分三試舉行，第一試及第二試為筆試，第三試為口試。（第2項）第一試錄取者，得應第二試；第二試錄取者，得應第三試。本考試第一試及第二試分別與專門職業及技術人員高等考試律師考試之第一試及第二試同時舉行；應試科目相同者，均採同一試題。（第3項）第一試及第二試錄取資格均不予保留。」可知，公務人員特種考試司法官考試分三試舉行，第一試及第二試為筆試，第三試為口試，必須第一試及第二試錄取者，始取得應考第三試之資格。
㈢系爭科目第二試應考須知「貳、考試」第五點應試相關事宜㈢
規定：「各法律科目之申論式試題均按題號分別提供試卷，請按題號使用正確之試卷作答（請注意：每節考試結束後，即按不同題號分別彌封試卷，各法律科目均採分題平行兩閱，未按題號作答者，該題等同未作答）。作答方式請參見考選部全球資訊網首頁『應考人專區/作答注意事項/試卷、試卡作答注意事項及範例』項下查閱『司法官、律師第二試申論式試卷樣式圖』及『司法官、律師第二試申論式試卷範例』。
」系爭科目第二試試題題本注意事項第2項載明：「請務必按照題號作答，未依題號作答部分不予計分。」準此，各法律科目之申論式試題均按題號分別提供試卷，應考人應按題號使用正確之試卷作答，未按題號作答者，該題等同未作答，不予計分。㈣依典試法第21條第3項規定授權訂定之試場規則第8條第1項規
定：「考試時，應考人不得攜帶或使用非應試必需用品，並不得置於試場座位四周。但考試公告或各科目考試另有規定者，不在此限。」第17條第2款、第5款規定：「應考人有下列各款情事之一者，扣除該科目成績5分：（第2款）二、因過失毀損或污損自己之試卷或實地測驗作品。但試卷或實地測驗作品之評分，仍依毀損或污損之狀態為之。（第5款）違反第8條規定，考試時隨身攜帶、配戴或於試場座位四周置放書籍、文件、資料、紙張、行動電話、電子穿戴式裝置或其他具資訊傳輸、感應、拍攝、記錄功能之器具、設備等。」第18條第2款規定：「應考人有下列各款情事之一，經監場人員制止仍不聽從或再犯者，扣除該科目成績3分：二、違反第8條第1項規定，攜帶前條第5款所列物品以外之非應試必需用品應試，或置於試場座位四周。」第20條規定：
「（第1項）應考人違反本規則之規定，應予以扣考、扣分或不予計分者，監場人員應為下列處置：一、即時制止其違規行為，並扣留或移除違規物品。二、製作違規書面紀錄，並由違規應考人簽名確認。其拒絕簽名者，應記明其事由。
三、保全相關違規證據。必要時，得扣留可為違規證據之物。（第2項）考試時應考人疑有違反本規則規定之情事，違規事證未臻明確者，監場人員得變更其應試座位、限制其應試方式或採取其他必要的保全措施後，許其繼續應試，並記明於違規書面紀錄。」應考人因過失毀損或污損自己之試卷或實地測驗作品者，扣除該科目成績5分；違反第8條第1項規定，攜帶第17條第5款所列物品以外之非應試必需用品應試，經監場人員制止仍不聽從或再犯者，扣除該科目成績3分。應考人違反規定，應予以扣考、扣分或不予計分者，監場人員應即時制止其違規行為，並扣留或移除違規物品。
㈤經查，抗告人自承並未於系爭科目第三題題本「作答」，而
是於系爭科目第二題題本作答；因而欲將第二題題本之試卷答案撕下來貼至第三題題本等語（原審卷第27頁）。依照相對人所述，抗告人撕下之系爭科目第三題作答內容，仍置於第二題題本內，惟第二題之閱卷委員註明：「Ｐ１－２非本題答題」、第三題之閱卷委員註明：「未答」等語（原審卷第34-35頁）。而應考人應按題號使用正確之試卷作答，未按題號作答者，該題等同未作答，不予計分，已如前述。則系爭科目第三題閱卷程序及評分結果，自形式上觀之，並無明顯瑕疵。又考試時應遵守之事項，試場規則均有相關規定，應考人自當知悉，尚難以監考人員未告知，無從預見為由卸免其責。另所謂釋明，指「可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」查國家考試評分係具有高度屬人性之評定，尚難以其他題目之得分推論系爭科目第三題之分數，原裁定認抗告人未釋明系爭科目第三題可得13分以上，並無不合。且依目前有限之事證，尚難認抗告人本案權利存在之概然性較高，依上開說明，即無給予抗告人報名參加系爭考試第三試應考資格之暫時權利保護措施之必要性。至於抗告人主張其行為與毀損之定義不符，且可黏貼系爭科目第三題試題答案給閱卷委員重新評閱，始符平等原則云云，無非對於原處分合法性之爭執。惟原處分是否違法，經核係屬本案實體爭議，仍待受理本案法院審酌兩造之主張並依調查相關證據綜合判斷，而依現有事證，尚無法在本件定暫時狀態假處分之緊急程序，僅憑抗告人所述的情形，就足以認定原處分之合法性顯有疑義。從而，原裁定以抗告人聲請本件定暫時狀態之處分，與行政訴訟法第298條第2項所定要件未符，予以駁回，並無不合。抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
最高行政法院第三庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 鄭 小 康法 官 林 玫 君法 官 曹 瑞 卿法 官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
書記官 林 郁 芳