最 高 行 政 法 院 裁 定113年度上字第247號上 訴 人 亞郁營造有限公司代 表 人 蔡淑慧訴訟代理人 鄭崇煌 律師被 上訴 人 法務部代 表 人 鄭銘謙訴訟代理人 李易臻
林與時上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國113年2月22日臺北高等行政法院112年度訴更一字第34號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人代表人由蔡清祥變更為鄭銘謙，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭裁判，則為揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、被上訴人前以上訴人之前負責人王秀玉係訴外人王再生之女，王再生自民國91年3月1日起擔任金門縣議會議員，為103年11月26日修正公布前公職人員利益衝突迴避法（下稱修正前利衝法）第2條所定之公職人員。上訴人在王秀玉擔任負責人期間，為同法第3條第4款之公職人員關係人，不得與受王再生監督之機關即金門縣農業試驗所（下稱金門農試所）、金門縣金湖鎮開瑄國民小學（下稱開瑄國小）為買賣、租賃、承攬等交易行為，惟其竟於92年10月1日參與金門農試所「水泥農道新建工程」採購案之投標，並與該所訂立工程採購契約，結算工程總價為新臺幣（下同）249,700元；於92年10月7日參與開瑄國小「開瑄國民小學改善校園道路、教室防漏等工程」採購案之投標，並與該校訂立工程採購契約，結算工程總價為1,460,481元，二者金額共計1,710,181元，違反修正前利衝法第9條規定，乃依同法第15條規定，以98年1月23日法利益罰字第0981100779號處分書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰1,710,181元。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）98年度訴字第1384號判決（下稱原審前判決）及本院99年度裁字第581號裁定（下稱本院前裁定）駁回。嗣上訴人於109年2月26日向被上訴人提出申請書，以修正前利衝法第9條、第15條規定業經司法院釋字第716號解釋（下稱釋字第716號解釋）宣告失效，請求確認原處分無效，經被上訴人審認後認為無理由，乃以110年3月12日法授廉利字第11000007710號函回覆上訴人。上訴人不服，提起行政訴訟，並聲明：確認原處分無效，經原審110年度訴字第414號裁定（下稱原審裁定）駁回後，上訴人提起抗告，經本院111年度抗字第56號裁定廢棄原審裁定，發回更審。案經原審以112年度訴更一字第34號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；廢棄部分，確認原處分無效。
四、上訴人對原判決提起上訴主張：原處分所據之修正前利衝法第9條、第15條規定，業經釋字第716號解釋宣告違憲並失效，依法文規定，原處分之無效乃屬「自始無效」情形，原判決認原處分係向後失效，不適用釋字第716號解釋及理由，容有違誤，並不可採。又行政罰必須符合處罰規定之構成要件及具有違法性（無阻卻違法事由）與可責性，始得加以處罰。作為處罰之構成要件規定之行政法義務規定，如果被宣告為違憲，即使是宣告定期失效，在失效前仍具違憲性質，違反該違憲之法律規定，尚欠缺違法性，而阻卻形式上符合處罰規定之構成要件行為之違法性。原處分所據構成要件規定即修正前利衝法第9條經釋字第716號解釋宣告違憲，是以，上訴人行為未違反法律而欠缺違法性，原處分核屬違法處分甚明。原判決就此之認事用法，違背釋字第716號、第725號解釋及本院109年度年上字第141號判決所揭橥之審斷標準。
五、經查，原判決已論明：㈠上訴人前對原處分提起撤銷之訴，業經原審前判決及本院前裁定駁回確定，是以，「原處分之合法性」已經原審前判決所確認，故前訴訟關於「原處分之合法性」（即先決問題）之判斷具有拘束本件訴訟之效力。㈡依釋字第716號解釋內容可知，修正前利衝法第9條並未違憲，且修正前利衝法第15條並未直接遭宣告立即失效，是以，被上訴人援引修正前利衝法第9條、第15條作成原處分之際，上開規定仍屬有效，加以，釋字第716號解釋並無溯及效力（司法院釋字第592號解釋文及理由書意旨參照），自難持釋字第716號解釋意旨，作為原處分有無效之依據。㈢司法院釋字第741號解釋雖例外承認，對曾為聲請釋憲之人，司法院解釋有「溯及既往」之效力，然上訴人並非釋字第716號解釋之聲請人，該解釋對上訴人並無溯及既往之效力，故本件於原審前判決既判力基準時點之後，並無事實或法律狀態變更而影響原處分合法性之情事，上訴人援引釋字第716號解釋主張原處分無效，應無理由。㈣行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果；如瑕疵非重大明顯，尚須經調查始得判斷、或實質審查始能知悉者，甚至需由具高度法律專業訓練及專業能力之大法官，經過大法官會議縝密研析討論，始能作出判斷，顯非一望即可獲知之重大明顯瑕疵，即難認其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。原處分據以作成之修正前利衝法第15條係經釋字第716號解釋宣告定期失效，尚非宣告立即失效，可見該瑕疵確非社會一般人一望即可獲知之重大明顯瑕疵，亦即未達「重大明顯」之程度，故原處分確未達無效之程度，應可認定，乃駁回上訴人在原審之訴等語。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，主張原處分無效，泛言指摘原判決認事用法與行政程序法第110條第4項、司法院釋字第725號、第716號解釋及本院裁判所揭櫫之審斷標準相悖云云，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 鍾 啟 煒法官 陳 文 燦法官 林 秀 圓法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 9 月 26 日
書記官 張 玉 純