最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第214號上 訴 人 李昭儀訴訟代理人 魏宏儒 律師被 上訴 人 國立南科國際實驗高級中學代 表 人 蔡明輝訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師葉賢賓 律師上列當事人間聘任事件，上訴人對於中華民國113年2月22日高雄高等行政法院112年度訴字第15號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人原係被上訴人應業務需要，以契約定期1年1聘之專任專業輔導人員（諮商心理師，下稱專輔人員），最近1次聘用期間自民國111年1月1日起至111年12月31日止（下稱系爭聘約），配置於被上訴人輔導室。嗣經被上訴人於111年11月10日111年度專輔人員績效考核會議（下稱考核會）作成決議，通過上訴人績效考核評擬丙等結果及次年度不予續聘，被上訴人並以111年11月18日南實人字第1111100427號函（下稱被上訴人111年11月18日函）通知上訴人，上訴人不服，提起申訴，經被上訴人112年1月5日南實人字第11100117630號申訴決定駁回。上訴人仍不服，分別提起再申訴（經公務人員保障暨培訓委員會112年5月9日112公申決字第22號再申訴決定駁回）及本件訴訟，並聲明：被上訴人應自112年1月1日起與上訴人續訂國立南科國際實驗高級中學專任專業輔導人員聘用契約。經高雄高等行政法院（下稱原審）112年度訴字第15號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴，上訴聲明：㈠先位聲明：1.原判決廢棄。2.原處分（即被上訴人111年11月18日函）及再申訴決定均撤銷。3.被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)609,120元，及自113年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡備位聲明：1.原判決廢棄。2.原處分無效。3.兩造間聘任關係存在。4.被上訴人於112年1月1日起至上訴人回復聘任關係為止，應按月於每月1日給付上訴人50,760元，及自各該給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（就上訴人於本院追加訴之聲明部分，本院另以裁定駁回）。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人係被上訴人依學生輔導法、高級中等以下學校及各該
主管機關專業輔導人員設置辦法(下稱設置辦法)聘用之專輔人員，於學校內提供學生心理評估、輔導諮商及資源轉介服務，提供學校教師及學生家長專業諮詢服務，及輔導偏差行為學生及其危機處理等工作。是以，上訴人係本於系爭聘約成為被上訴人之聘用人員，並非依據公務人員任用法任用之公務人員，或依教育人員任用條例任用之教師，兩造於系爭聘約存續期間，應依系爭聘約之約定，行使及履行其權利與義務，關於規範公務人員俸給、考績、退休等事項之法令規定，均無直接適用餘地。被上訴人111年11月18日函記載上訴人111年績效考核評定為丙等，不予續聘之意旨，核其性質並非行政處分，當屬觀念通知。而被上訴人依據系爭聘約內容對其聘任人員為不予續聘之行為，乃為行使聘約之權利，其性質亦非屬行政處分。
㈡上訴人經被上訴人依設置辦法及聘用人員聘用條例予以聘用
，聘期自111年1月1日起至111年12月31日止，屬1年1聘的臨時人員，而依兩造於系爭聘約第14條約定，兩造間依聘約所生的權利義務，僅至聘期屆滿之日為止，聘約屆期當然終止並向後失其效力，且於聘期屆滿，被上訴人沒有續聘的義務，上訴人也沒有請求被上訴人續聘的公法上請求權。且被上訴人依據對上訴人考核的結果，審認其工作績效評核成績不佳，於聘期屆滿後不予續聘，並非無據。是上訴人聲明被上訴人應自112年1月1日起與上訴人續訂聘用契約，並無理由等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠依行為時即103年11月12日公布(下同)學生輔導法第3條第1項
第3款規定：「本法用詞，定義如下：……三、專業輔導人員：指具有臨床心理師、諮商心理師或社會工作師證書，由主管機關或學校依法進用，從事學生輔導工作者。」第11條第1項至第4項規定：「(第1項)高級中等以下學校得視實際需要置專任專業輔導人員及義務輔導人員若干人，其班級數達55班以上者，應至少置專任專業輔導人員1人。(第2項)高級中等以下學校主管機關應置專任專業輔導人員，其所轄高級中等以下學校數合計20校以下者，置1人，21校至40校者，置2人，41校以上者以此類推。(第3項)依前2項規定所置專任專業輔導人員，應由高級中等以下學校主管機關視實際需要統籌調派之。(第4項)高級中等以下學校、直轄市、縣（市）主管機關置專任專業輔導人員所需經費，由中央主管機關視實際需要酌予補助之；其人員之資格、設置、實施方式、期程及其他相關事項之辦法，由中央主管機關會商直轄市、縣（市）主管機關後定之。」行為時即109年6月28日修正公布(下同)設置辦法第2條第1款規定：「本辦法所稱專業輔導人員，指高級中等以下學校（以下簡稱學校）及各該主管機關依下列規定聘用之人員：一、依學生輔導法第11條第1項、第2項、國民教育法第10條第6項及第7項規定聘用之專任專業輔導人員。」第5條第1項規定：「公立學校及各該主管機關應公開甄選具臨床心理師、諮商心理師或社會工作師證書之人員，擔任專業輔導人員，依聘用人員聘用條例聘用，並由各該主管機關視實際需要統籌調派。」第20條第3項規定：「專業輔導人員績效考核結果，以100分為滿分，分
甲、乙、丙3等，除第6條第2項規定外，各等分數及獎懲規定如下：一、甲等：80分以上，晉薪點1階續聘。二、乙等：70分以上，未滿80分，留原薪點續聘。三、丙等：未滿70分，不續聘。」國立高級中等學校專任專業輔導人員績效考核要點(下稱考核要點)第2點規定：「專輔人員績效考核類別如下：（一）平時考核：學校於每年6月辦理考核，並作為年度考核之參據。（二）年度考核：學校及本部於每年年終考核其當年度聘用期間之績效。」第3點規定：「(第1項)學校及本部為辦理專輔人員年度考核，應由考績委員會或相關委員會為之。(第2項)前項年度考核事項，由教育部國民及學前教育署（以下簡稱國教署)執行。」第6點第1項規定：「專輔人員績效考核，依本辦法第20條第3項規定，分甲、乙、丙3等，其各等分數及獎懲規定如下：（一）甲等：80分以上，晉薪點1階續聘。（二）乙等：70分以上，未滿80分，留原薪點續聘。（三）丙等：未滿70分，不續聘。」系爭聘約第1條約定：「聘用期間：111年1月1日至111年12月31日止。……。」第2條約定：「聘用職稱：專任專業輔導人員。」第4條約定：「乙方服務內容：(一) 提供學校、教師與家長輔導專業諮詢及協助。(二) 協助宣導學生心理健康、壓力調適、情緒管理、性侵、家暴、精神疾患等議題相關知能。(三) 協助學校輔導室進行個案諮商與團體諮商。(四)協助學校評估高風險學生。(五) 協助個案管理。(六) 參與個案輔導會議。(七) 學生與其家庭、社會環境之評估及協助。(八) 個案諮商與心理治療。(九) 團體諮商與心理治療。(十) 學習診斷與輔導。(十一) 進行特殊個案學生（含少年事件、偏差行為、家庭暴力、性侵害、自傷／殺、脆弱家庭及高風險家庭等個案學生）之輔導。(十二) 個案資源連結、運用與整合。(十三) 其他輔導相關工作事項。」第5條第2項約定：「乙方每年應配合接受甲方辦理之績效評核。」第14條約定：「本契約於聘用原因消失或聘用期間屆滿未經續聘者，視同不續聘，甲方無須另為停聘之意思表示，乙方應無條件離職，不得以任何理由要求留用、補助或救助。」第20條約定：「乙方之聘用，除依本契約書約定外，應依『聘用人員聘用條例』及相關法令規定辦理。」㈡由上述規定及系爭聘約內容可知，上訴人受被上訴人聘用未
經公務人員考試，被上訴人係依據學生輔導法、設置辦法而聘用上訴人為專輔人員，於學校內提供學生心理評估、輔導諮商及資源轉介服務，提供學校教師及學生家長專業諮詢服務，及輔導偏差行為學生及其危機處理等工作。是以，系爭聘約之目的，在促進學校學生心理健康、生活適應與適性發展；系爭聘約之性質，從其目的及標的觀之，當屬行政契約，學校輔導法、設置辦法之相關規定，無非作為系爭聘約內容。專輔人員係基於聘用契約內容執行職務，上訴人與被上訴人訂立之聘用契約關係，性質上屬行政契約。依前述考核要點及系爭聘約約定，專輔人員於聘用期間屆滿，經考核丙等：未滿70分，不續聘，則依系爭聘約第14條約定，聘用期間屆滿未經續聘者，上訴人自不得以任何理由要求被上訴人留用。
㈢經查，上訴人係自107年3月1日起經被上訴人依設置辦法及聘
用人員聘用條例所聘用之專輔人員（諮商心理師），1年1聘，最近1次聘期自111年1月1日起至111年12月31日止，而上訴人之工作內容包括提供學校、教師與家長輔導專業諮詢及協助、學生與其家庭、社會環境之評估及協助；協助宣導學生心理健康、壓力調適、情緒管理、性侵、家暴、精神疾患等議題相關知能；協助學校輔導室進行個案諮商與團體諮商、評估高風險學生、個案管理；參與個案輔導會議、諮商與心理治療、特殊個案學生（含少年事件、偏差行為、家庭暴力、性侵害、自傷／殺、脆弱家庭及高風險家庭等個案學生）之輔導；團體諮商與心理治療；學習診斷與輔導；個案資源連結、運用與整合及其他輔導相關工作事項。然而，被上訴人以上訴人111年度工作表現有⑴輔導知能有餘，行政倫理不足，多次不配合輔導主任調度：A.拒絕擔任111年2月10日全校性特教講座講師。B.111年3月輔導主任要求看雙語部個案紀錄，未能即時給予。C.111年6月拒絕擔任111學年度家庭教育家長小團體講師。D.111年8月31日召開第3次四部輔導教師內部會議語氣不佳。E.111年8月29日未協助教師場網路霸凌講座。F.111年10月21日質疑輔導主任研習之指派。G.000年00月0日○○部發生○○事件，未聽從輔導主任指示到現場協助危機辨識評估及安心輔導事宜。⑵未確實秉持專輔人員倫理：111年6月受邀擔任教甄諮商演練委員，仍未避嫌指導校內代理教師諮商演練。⑶未能積極協助輔導工作相關事項：同⑴第A.E.G.點等由，經考核會評定上訴人111年績效考核為丙等（69分）等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。從而被上訴人依前述考核要點及系爭聘約約定，參據考核結果，於系爭聘約111年12月31日屆滿後，未為112年1月1日續約之意思表示，自屬適法。又聘用人員依聘用人員聘用條例第3條規定，是各機關以契約定期聘用的專業或技術人員，屬編制外依契約給與報酬的臨時人員。聘用人員的制度設計與正式公務人員相異，因其聘用無須公務人員任用資格，依聘用人員聘用條例第6條，特別明定其不適用公務人員俸給法、退休法、撫卹法，自無理由主張公務人員身分保障的權利，僅於聘用契約存續期間，以考核方式觀察工作績效，作為續聘或解聘的依據。被上訴人依據對上訴人考核的結果，審認其工作績效評核成績不佳，於聘期屆滿後不予續聘，並非無據。依系爭聘約第14條約定，兩造間依系爭聘約所生的權利義務，僅至聘期屆滿之日為止，系爭聘約屆期當然終止並向後失其效力，且於聘期屆滿，被上訴人沒有續聘的義務。從而，上訴人訴請被上訴人應自112年1月1日起續聘，並無理由。原判決駁回上訴人之訴，業已詳述其得心證之依據及理由，復就上訴人在原審主張被上訴人於考核作成前未給予合理之答辯期間、考核會委員組成委員任一性別不得低於3分之1部分、輔導主任是否應迴避部分等節，何以不足採取，分別敘明上訴人於受通知參與考核會後，已就輔導主任提出之事實以書面一一回復並列席表示意見；專輔人員並非依公務人員人事法制進用，非屬公務人員考績法及其相關程序規範適用之對象，則考核會委員組成自無考績委員會組織規程第2條第3項規定應符合性別比例之要求；被上訴人所屬輔導主任，經校長指定為111年度考績委員，參與上訴人考核會審議程序，係基於其考績委員之法定職權，既非涉及其本人之考績，自無應行迴避之情形，且輔導主任係本於其單位主管之職掌，並非立於證人之地位所為，查無行政程序法第32條所列之關係，上訴人主張輔導主任有應迴避而未予迴避之違法情事，顯非可採，而予指駁甚明，經核於法並無違誤。況被上訴人考核會作成上訴人績效考核評擬丙等結果及次年度不予續聘之決議，並以被上訴人111年11月18日函通知上訴人，歷次經上訴人提出申訴、再申訴，上訴人在先前救濟程序中即曾實質表達意見，基於行政程序法第103條第7款規定所揭示若實質已賦予相對人有再一次表達意見之機會，為行政經濟之考慮及避免造成行政程序冗長，可無須再給予相對人陳述意見的規定意旨，本件亦有相同法理之適用，上訴意旨所指摘本件未令其有充足時間準備陳述意見乙節，不論是否屬實，均不足以影響被上訴人111年11月18日函之合法性。上訴意旨主張被上訴人組成之考核會竟由5位女性單一性別委員組成，顯然不符合性別比例原則，違反考績委員會組織規程，考核會對於上訴人未給予合理期日通知之7日期間，確有對上訴人造成來不及完整陳述而致影響考核之結果，輔導主任屬涉及爭議事件之相關人員，應迴避而未迴避，違反考績委員會組織規程，被上訴人對上訴人所為績效考核無任何具體評分，逕為丙等考核，違反明確性原則等語，無非係其個人之主觀一己見解就原判決已經詳為論駁之事項，復執陳詞為爭議，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自非可採。㈣系爭聘約屬行政契約，兩造間聘用契約關係之成立，本質上
仍屬雙方間意思表示之合致，因此關於聘用契約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成可言，被上訴人並無以行政處分形成、廢止或變更系爭聘約內容之權限，且亦無法律授予被上訴人有以行政處分形成、廢止或變更系爭聘約內容之權限。被上訴人依系爭聘約之內容，涉及上訴人與被上訴人於系爭聘約期限屆至時，是否不再繼續成立新的聘用契約關係，是被上訴人依據系爭聘約之約定，不續聘上訴人，其法律效果僅使上訴人在原受聘學校不予聘用，其性質核係單純基於聘用契約所為意思表示，雖對上訴人工作權有重大影響，惟與行政處分之性質有別。又提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提（行政訴訟法第4條規定參照），被上訴人111年11月18日函所為不續聘之意思表示並非行政處分，自無對之提起撤銷訴訟救濟之餘地。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，對被上訴人所為丙等考核的合法性為完全審查後，據以論明並無程序及實質的瑕疵，被上訴人依系爭聘約約定參據考核結果，於系爭聘約111年12月31日屆滿後，未為112年1月1日續約之意思表示，自屬適法，上訴人於系爭聘約聘用期間屆滿後，既未獲續聘，則兩造間之聘用契約關係自112年1月1日起即不存在，是上訴人聲明被上訴人應自112年1月1日起與上訴人續訂聘用契約，並無理由，因而駁回上訴人之訴，即無不合。上訴人本件訴訟之終局目的，在於取得被上訴人為續聘之意思表示，原審審判長依其原因事實而為闡明，得以符合上訴人訴訟目的及訴訟經濟。至於上訴人能否獲得完全滿足其訴之聲明之全部勝訴判決，須經訴訟資料之調查及視被上訴人之處理情形而定，與上訴人上揭訴之聲明，二者並不牴觸。原審已就上訴人之丙等考核、被上訴人應否續聘上訴人等爭點，予以審查認定，原審審判長闡明並經上訴人同意而為如其訴之聲明，自無違反闡明權之行使。上訴意旨主張其請求自始皆為被上訴人111年11月18日函應為違法行政處分而應撤銷或無效，且迄今仍有爭執，若原審將本件改為單純給付之訴，不僅使上訴人之主張無法表明，且若在被上訴人111年11月18日函並非行政處分之前提下，原審於判決中亦認上訴人並無公法上請求權得請求被上訴人續約並給付薪資，則此闡明更改訴之聲明為給付訴訟不僅法律上應有錯誤，亦令上訴人難以再主張被上訴人111月11月18日函為行政處分而應撤銷，應有違背行政訴訟法第125條之規定，且明顯反於當事人之意思而為闡明變更聲明之違誤等語，執其主觀一己之見解指摘原判決違法，並非可採。又本件訴訟既經上訴人於原審變更為一般給付訴訟，故原審審理的範圍，是針對「被上訴人應自112年1月1日起與上訴人續訂國立南科國際實驗高級中學專任專業輔導人員聘用契約」有無理由一節，予以審究，而不包括申訴及再申訴的程序有無違法。上訴意旨主張其考績被評定為丙等，會發生不續聘之效果，原判決認被上訴人無從為行政處分，顯有速斷，上訴人已就再申訴決定提起撤銷訴訟，原審未審酌，有判決理由不備之違誤等語，亦非可採。㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 洪 慕 芳法官 鍾 啟 煒法官 羅 月 君法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
書記官 張 玉 純