最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第220號上 訴 人 楊立訴訟代理人 林育萱 律師(法扶律師)
陳郁芳 律師(法扶律師)上 訴 人 摩里莎卡部落代 表 人 彭成功訴訟代理人 謝孟羽 律師被 上訴 人 花蓮縣萬榮鄉公所代 表 人 梁光明訴訟代理人 吳明益 律師
彭鈞 律師
參 加 人 馬里巴西部落代 表 人 鍾文榮
參 加 人 馬太鞍部落代 表 人 周錦次
參 加 人 大加汗部落代 表 人 朝金生上列當事人間原住民族基本法事件，上訴人對於中華民國112年12月28日臺北高等行政法院110年度原訴字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人摩里莎卡部落（下稱上訴人部落）之代表人由楊立變更為彭成功，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、事實經過：
(一)台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)擬於花蓮縣萬榮鄉(下稱萬榮鄉)大觀段UB0263(林班地104-113)、大觀段UB02631(林班地62-63)及萬寶段UB0904等地辦理水力發電計畫(下稱系爭計畫)，利用萬里溪進行水力開發，乃於民國107年8月10日請被上訴人召集部落會議進行諮商同意。被上訴人於107年8月28日召開系爭計畫確認關係部落會議，議決關係部落為上訴人部落(萬榮村1至8鄰)及參加人大加汗部落(明利村6至8鄰)，並以107年9月3日萬鄉文字第1070015472號公告(下稱第1次公告)同意事項為系爭計畫及因此認定之上開關係部落。萬榮鄉明利村之參加人馬里巴西部落(明利村1至2鄰)、馬太鞍部落(明利村3至5鄰)及大加汗部落(下合稱明利村3部落或參加人，與上訴人部落，合稱系爭4部落)共同於107年9月29日召開部落會議，對被上訴人前開關係部落之認定提出異議，被上訴人遂依諮商取得原住民族部落同意參與辦法(下稱諮商辦法)第14條規定，以關係部落認定困難為由，函請原住民族委員會(下稱原民會)協助認定，原民會於107年11月6日函請被上訴人對於影響範圍擴及馬太鞍部落及馬里巴西部落擬具處理意見再行送會。被上訴人於107年11月26日召開確認關係部落會議，復於107年12月14日邀集台電公司、系爭4部落召開關係部落認定會議後，檢送處理意見及相關資料予原民會。原民會以108年1月4日原民土字第1070079719號函(下稱108年1月4日函)復被上訴人，以開發行徑道路影響周遭土地之同意事項衍生影響為由，建請被上訴人將參加人馬太鞍部落及馬里巴西部落等2部落均納入關係部落。被上訴人旋以108年1月11日萬鄉文字第1080000332號公告(下稱第2次公告)同意事項為系爭計畫及認定之關係部落為系爭4部落，並於同日以同文號函請萬榮村辦公處及明利村辦公處張貼系爭計畫書及公告，敘明上開同意事項及關係部落(下稱108年1月11日函)。
(二)上訴人部落於108年1月27日召開部落會議，對於前開關係部落之認定有異議，被上訴人遂以108年2月11日萬鄉文字第1080001859號函(下稱108年2月11日函)請原民會協助認定系爭計畫之關係部落，原民會於108年7月12日召開「108年原住民族基本法第21條爭議事項審議小組第1次研商會議」(下稱系爭研商會議)後，檢送會議紀錄給被上訴人參酌結論續辦，被上訴人於108年10月18日函轉前開會議紀錄予系爭4部落。上訴人部落就系爭研商會議如何認定關係部落有所異議，函請原民會說明，經原民會以108年12月30日原民土字第1080082666號函(下稱108年12月30日函)檢附「108年度原住民族基本法第21條爭議事項審議小組委員提問表」(下稱提問表，乃台電公司就原民會函詢事項所為之補充說明)復上訴人部落，並副知被上訴人依系爭研商會議結論續行辦理諮商辦法相關事宜。被上訴人爰以109年1月10日萬鄉文字第1090000398號函(下稱原處分或系爭函文)請系爭4部落擇期召開部落會議，俾就系爭計畫行使同意權，該函說明欄並載明同意事項為系爭計畫、被上訴人依諮商辦法第14條第1項第2款規定，認定同意事項關係部落範圍為系爭4部落，以及關係部落之部落會議主席自收受同意事項之通知，逾2個月未召集部落會議時，被上訴人得依申請人之申請代行召集等語。上訴人不服系爭函文，循序提起訴訟，聲明：訴願決定及原處分關於明利村3部落之部分撤銷，經臺北高等行政法院(下稱原審)110年度原訴字第12號判決(下稱原判決)駁回，遂提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，訴願決定及原處分關於參加人之部分撤銷，或發回原審更為裁判。
三、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：
(一)系爭函文為行政處分：被上訴人藉由再次函請原民會協助認定之程序，重新為實體審查並作成行政處分，縱系爭函文就關係部落認定結果與108年1月11日函相同，仍屬對外發生法律效果之新行政處分。被上訴人固稱系爭函文說明二係重申108年1月11日函已踐行公告程序，然此僅為被上訴人自認已踐行諮商辦法第13條第3項公告程序之陳述，無從否定被上訴人已就關係部落之認定重為實體審查。又被上訴人辯稱108年2月11日函係行政程序法第19條第2項第6款之行政協助及轉陳上訴人部落意見請求釋疑，系爭函文顯係「重複處分」，然觀諸108年2月11日函所附處理意見明確載明「依據諮商取得原住民族同意參與辦法第14條辦理」，與被上訴人所辯不符；不論被上訴人係依諮商辦法第14條、行政程序法第19條第2項第6款或僅係轉陳意見，均屬被上訴人請求原民會協助之行政程序關係，不影響被上訴人藉此程序再次就關係部落之認定重為實體審查之事實。被上訴人又稱上開處理意見所載依據，只是重申原民會108年1月4日函及被上訴人108年1月11日函之關係部落認定法源，惟被上訴人係因上訴人部落就108年1月11日函之認定有所異議，而再次以108年2月11日函請原民會協助認定關係部落，自係針對此次函詢程序之法律依據而為敘明，無重提前次函請原民會協助認定之法律依據的必要。
(二)上訴人之訴無權利保護必要：原住民族基本法(下稱原基法)第21條具有保護特定範圍原住民族及個別原住民免於土地開發侵害之保護規範性質。然經主管機關認定為關係部落者，係得以參與計畫決策流程、保有對土地及自然資源之控制與文化完整性。他部落同經認定為關係部落，乃因其土地、自然資源或文化傳統同受計畫影響而有使其共同參與決策之必要，對於本部落諮商同意權並無造成侵害。本件上訴人部落與明利村3部落同經原處分認定為關係部落，上訴人部落本於原基法第21條第1項之諮商同意權已獲滿足，不因明利村3部落同屬關係部落而受侵害。上訴人主張依諮商辦法第4條多數決規定，擴大關係部落認定將稀釋少數不同意見關係部落之表決比重，並侵害上訴人部落之諮商同意分享權，然諮商辦法第4條係關係部落認定後就多數關係部落如何決定同意事項之程序性規定，對於本部落議決是否同意「同意事項」之權利不生侵害。縱因他部落多數決結果可能導致本部落無法遂其意向，亦係多數決之結果(至於現行諮商辦法第4條規定是否違反上位規範，乃係另一問題)。又原基法第21條第1項或諮商辦法第13條第1項第2款均明定原住民得就同意事項分享相關利益，並無關係部落為多數即須平分或稀釋利益之規定，是他部落經認定為關係部落，難認本部落之利益分享因而受有損害。另就利益分享機制，原基法第21條第1項或諮商辦法第13條第1項第2款規定，均明定原住民得就「同意事項」分享相關利益，依此則無論關係部落為單一或多數，均得本於上開規定分享利益，單就法令規定而言，並無關係部落為多數將導致應分享之利益予以平分或稀釋之情，是他部落經認定為關係部落，亦難認本部落或其個別原住民之利益分享將因而受有損害。上訴人訴請撤銷原處分關於明利村3部落部分，難認受有權利或法律上利益之損害而具訴訟權能。訴願決定雖以系爭函文屬觀念通知而為不受理之決定有所未洽，然結論尚無不同，上訴人提起本件撤銷訴訟不具當事人適格，核無權利保護必要，顯無理由等語，為其判斷之基礎。
五、本院查
(一)原審審理並終結上訴人部落之訴訟程序，於法有違
1.按當事人之法定代理人如代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。又訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第170條及行政訴訟法第182條第1項前段分別定有明文。所謂關於本案之訴訟行為，凡足使當然停止之訴訟程序繼續進行或終結之訴訟行為均屬之。
2.查上訴人部落於110年10月28日向原審提起本件訴訟時，代表人原為楊立，上訴人部落嗣於112年10月6日舉行部落會議主席改選，雖仍由上訴人楊立為當選人，任期原定112年10月7日至116年10月6日，惟被上訴人其後以113年1月10日萬鄉文字第1120024261A號函，認定上訴人部落於112年10月6日召開部落會議決議改選上訴人楊立為主席，因召集程序違反其部落章程第14條規定，依該章程第20條(該函誤載為21條)規定，應為無效。是上訴人楊立之代表權於112年10月6日後即已消滅，依行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第170條規定，訴訟程序於新任代表人承受訴訟前當然停止。上訴人楊立雖於原審112年11月23日言詞辯論期日到場代表上訴人部落進行訴訟，惟因其當時已非上訴人部落之合法代表人，其所為訴訟行為對上訴人部落不生訴訟法上之效力，原審在上訴人部落未經合法代表之情況下，於該日言詞辯論終結，並於112年12月28日作成原判決，駁回上訴人部落之訴，自與行政訴訟法第182條第1項前段規定有違。又原審將原判決對上訴人部落送達時，係由上訴人楊立於113年1月8日收受，不符行政訴訟法第64條第2項應受送達之文書應向法人、非法人團體代表人送達之規定，不生對上訴人部落合法送達之效力，其提起上訴之20日不變期間無從起算，故上訴人部落於113年3月9日召開部落會議，決議由彭成功當選部落會議主席後，由現任代表人彭成功委任律師具狀提起上訴，未逾上訴期間；彭成功復於113年8月29日具狀聲明承受訴訟，是本件訴訟程序當然停止之狀態即已終止。觀諸上訴人部落之理由，表明：上訴人部落前代表人即上訴人楊立於112年10月6日任期屆滿而解職後，上訴人部落即因欠缺代表人，訴訟程序應當然停止，原審言詞辯論程序及原判決是否合法似非無疑，原判決向上訴人楊立送達，對上訴人部落送達不合法等語，足認彭成功並無承認上訴人楊立於112年10月6日後，於原審代表上訴人部落所為訴訟行為之意思。原審未及審酌上訴人部落會議於112年10月6日決議改選上訴人楊立為主席，經被上訴人於113年1月10日認定為無效之事，於訴訟程序當然停止期間，以原判決駁回上訴人部落之訴，而為終結訴訟程序之本案訴訟行為，係屬違法，上訴人部落上訴意旨指摘原判決駁回其訴為不當，求為廢棄，為有理由。
(二)原審認定系爭函文為行政處分，並無違誤
1.按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利
或法律上之利益，經提起訴願而不服其決定，得向行政法院 提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。此所謂 行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項 規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或 其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而 言。而行政機關執行職務，針對同一事件前後作成多次內容相同之表示，時有所見。行政機關所為複數表示，何者為行政處分，應就各別表示之法令規定、實質內容、相互關係等因素為判斷。所謂「重複處分」者，指先前已作成並對外生效之行政處分後，又重為內容與之相同的處分。因原行政處分之效力仍然存續，重複處分亦為行政處分，惟對原行政處分之事實及法律狀況，沒有新的評價，不生新的拘束力。至所謂「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，仍以原行政處分之事實及法律狀態為基礎，再為重新之實體審查，並予裁決，其結果雖與原行政處分相同，惟因發生公法上效果，故為一項新的行政處分。分辨重複處分與第二次裁決之主要實益，在於判斷提起爭訟是否合法。申言之，如為重複處分，訴願期間仍自原行政處分起算；若為第二次裁決，則自該裁決生效時起算。
2.查台電公司擬於花蓮縣萬榮鄉辦理系爭計畫，利用萬里溪進行水力開發，請被上訴人召集部落會議進行諮商同意興建，被上訴人於107年8月28日召開關係部落會議議決關係部落為上訴人部落及參加人大加汗部落，並予第1次公告。參加人對被上訴人之認定有異議，被上訴人遂以關係部落認定困難為由，函請原民會協助認定，並於107年11月26日召開確認關係部落會議，復於107年12月14日邀集台電公司、系爭4部落召開關係部落認定會議後，檢送處理意見及相關資料予原民會。原民會以108年1月4日函復被上訴人，以開發行徑道路影響周遭土地之同意事項衍生影響為由，建請被上訴人將參加人馬太鞍部落及馬里巴西部落等2部落均納入關係部落，被上訴人旋以第2次公告同意事項為系爭計畫及經認定之關係部落為系爭4部落，並以108年1月11日函請萬榮村辦公處及明利村辦公處張貼，敘明上開同意事項及關係部落。上訴人部落於108年1月27日提出異議，被上訴人遂以108年2月11日函請原民會協助認定系爭計畫之關係部落，原民會召開系爭研商會議後，檢送前開會議紀錄給被上訴人，請被上訴人參酌結論續辦，被上訴人以108年10月18日函轉前開會議紀錄予系爭4部落。上訴人部落就系爭研商會議如何認定關係部落有所異議，請原民會說明，經原民會以108年12月30日函檢附提問表復上訴人部落，並副知被上訴人依系爭研商會議結論續行辦理諮商辦法相關事宜。被上訴人爰以系爭函文請系爭4部落擇期召開部落會議，俾就系爭計畫行使同意權等情，為原審依職權所確定之事實，核與卷證相符。
3.原判決進而敘明：被上訴人於作成認定系爭4部落為關係部落之行政處分（即108年1月11日函）後，仍因上訴人部落之異議，而再次以108年2月11日函請原民會協助認定，並在該函所附關係部落認定爭議事項及處理意見中陳稱「另本案第2次關係部落認定公告30日於108年2月9日完成，因事涉後續部落召開部落會議行使同意權，是否俟關係部落第2次認定確定後辦理，俾本所據以輔導部落召開部落會議」等語，足見被上訴人猶待原民會協助認定（原民會並據此召開系爭研商會議）後，方能「確定」關係部落是否為系爭4部落；觀諸系爭函文除引述辦理依據包括原民會108年12月30日函，且原民會於該函敘明請被上訴人依系爭研商會議結論續行辦理等語，被上訴人作成系爭函文之依據也就包括了系爭研商會議結論，系爭函文除說明同意事項為系爭計畫、認定系爭4部落為關係部落外，並提示關係部落之部落會議主席自收受同意事項之通知，逾2個月未召集部落會議時，被上訴人得依申請人之申請代行召集等語，其後系爭4部落確於109年2月22日分別召開部落會議行使諮商同意權，上訴人部落因出席人數未達法定人數而流會，明利村3部落則均表決通過，是被上訴人係藉由第2次函請原民會協助認定關係部落之程序，重新為實體審查並作成行政處分（即系爭函文）；系爭函文就認定系爭4部落為關係部落之結果，固與原行政處分（即108年1月11日函）相同，仍無礙於其屬對外發生法律效果之新行政處分，而得為行政爭訟之標的等語，核無不合。原判決並就被上訴人所辯系爭函文說明記載公告於4處公佈欄供民眾參閱、所載依據諮商辦法第14條辦理只是重申法源、其108年2月11日函並非因認定困難而重新認定，僅是請原民會行政協助及釋疑等節，指駁在案，亦無不合。
(三)原判決以上訴人非適格當事人，於法未合
1.按在具體之訴訟事件中，具備為正當當事人而得適法受本案判決之資格，此即行政訴訟上所謂「當事人適格」。我國行政訴訟法基本上係以保障主觀公權利為其功能取向，以落實憲法第16條保障人民訴訟權，使人民權利受侵害時，均得依法定程序提起訴訟接受公平審判。故行政訴訟法第2條規定，公法上之爭議，除法律別有規定外，均得依本法提起行政訴訟。但行政訴訟既屬保護人民主觀權益之救濟程序（行政訴訟法第1條參照），則除法律有特別規定而例外開放之公益訴訟外（同法第9條參照），行政訴訟法上其他訴訟種類，均以原告有主觀公權利受損害為前提，方有提起訴訟而利用此程序救濟其權利之訴訟權能。又提起撤銷訴訟者，除行政處分之相對人外，利害關係人亦得提起，而所謂利害關係，乃指法律上之利害關係，應就法律保護對象及規範目的等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟(司法院釋字第469號解釋理由意旨參照)。
2.憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」第12項前段規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」確認國家與原住民族之夥伴關係，並揭示尊重原住民族意願，原住民族之文化為憲法明文肯認，國家有保障、扶助並促進相關發展之義務，達到實質平等的地位。而身為原住民族成員之個別原住民，認同並遵循傳統文化生活之權利，雖未為憲法所明文列舉，惟為維護原住民之人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化，以確保原住民族之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利。此一文化權利應受國家之尊重與保障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環（司法院釋字第803號解釋理由書參照）。
3.立法者受憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定之委託，制定原基法第1條規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」第2條規定：「本法用詞定義如下：一、原住民族：係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。二、原住民：係指原住民族之個人。三、原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。四、部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。五、原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。」第20條規定：「（第1項）政府承認原住民族土地及自然資源權利。（第2項）政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。（第3項）原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」第21條第1項規定：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」衡諸原基法第20條、第21條之立法理由分別謂：「依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，……。」「……㈠為維護原住民族對於自然資源及其他經濟事業的權益，以及合理規劃國土、區域或城鄉等計劃性事項，爰訂定本條，以保障原住民族之自主性及權益。㈡為尊重原住民傳統智慧及知識財產權，爰有本條之規定，以降低外界對原住民文化和社會之傷害，及讓原住民族公平分享利益。㈢原住民地區多位於政府列為限制利用及禁止開發之區域，如國家公園、國家級風景特定區、水資源用地或保護區、森林用地等，剝奪原住民傳統生計經濟活動進行，及自然資源之利用，影響原住民族生存權益至鉅，故訂立本條，以做為原住民族與政府建立『共管機制』之法源基礎。」
4.原基法第21條之所以規定原住民族之諮商同意權，即因原住民族之生存、精神與文化活動高度依賴其生活之土地。作為直接生活於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地範圍內之需求者，對該範圍土地環境狀況之於其族群之生存及傳統文化影響最為瞭解並最為敏感，故尊重當地原住民族依其意願，使其知情同意涉及維繫其族群生存及文化存續之土地開發、資源利用、生態保育及學術研究之決定，方能達成憲法增修條文第10條第11項及第12項前段之目標，此為立法者為落實保障原住民族生存權及文化權等所定之要求，而為國家作成決定前應履行之義務，具有防止原住民族權利的實害發生或降低實害發生之風險，以達到有效保護原住民族權利之功能。是原基法第21條自具有保障原住民族生存權及文化權等免於因原住民族或部落受到土地開發、資源利用、生態保育及學術研究之侵害，而具有保護特定範圍之原住民族之保護規範。又依上揭原基法第2條規定可知原住民族在國家建立之前即已存在，部落隨之形成。而原住民個人為部落成員並為諮商辦法所稱部落會議之參與者甚至發起人，身為原住民族成員之個別原住民，享有認同並遵循傳統文化生活之權利，與其所屬原住民族相互依存。作為涵養原住民族文化之傳統領域土地及自然資源因外在開發行為之介入產生變化，對原住民族傳統文化之影響，即直接影響個別原住民文化認同之內涵，是原住民個人兼備一般文化權與民族文化權之雙重主體身分。原住民得以透過原基法第21條第1項規定所定諮商同意程序對涉及影響其隸屬族群所依賴之土地及自然資源之開發行為形成集體決定，必然回饋到所屬社群文化共享，從而原基法第21條第1項規定，自亦為兼具保障該規定所列特定範圍原住民族及部落之個別原住民權利之保護規範。
5.原基法第21條於104年6月24日增列第4項規定：「前3項有關……諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式……，由中央原住民族主管機關另定之。」主管機關據此授權，秉持原基法第21條為原住民族土地及自然資源權利保障之一環，其列舉行為：土地開發、資源利用、生態保育、學術研究及限制原住民族利用，均以原住民族土地及自然資源權利做為保障核心，政府或私人於原住民族土地範圍內，從事前開各種列舉行為，將使原住民族土地及自然資源權利產生難以回復之重大變動或滅失之風險，致生侵害原住民族永續發展與生存之基本人權等意旨，故從事上開行為及限制原住民族利用，需經諮商原住民族同意，因而訂定諮商辦法。其第3條規定：「（第1項）本法第21條所稱土地開發、資源利用、生態保育、學術研究及限制原住民族利用等行為，指附件所列之行為。（第2項）中央原住民族主管機關應依申請人或部落之請求，或本於職權確認前項行為。……」該辦法附件第1點第1項第8款規定：「一、土地開發：指從事下列各款之行為：……㈧核能、水力、火力、風力、太陽光、溫差、地熱之發電機組、設備、電廠、汽電共生廠及其輸電線路、超高壓變電所之設置、興建或擴建。」是本件台電公司所為系爭計畫之水力發電行為即屬原基法第21條第1項所謂之土地開發行為，而應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民並得分享相關利益。
6.關於諮商同意權之內涵，主管機關參考聯合國原住民族權利宣言第32條第2項規定「各國在批准任何影響原住民族土地或領土和其他資源的專案，特別是開發、利用或開採礦物、水或其他資源的專案前，應通過有關原住民族自己的代表機構，誠意與原住民族協商和合作，徵得他們自由知情的同意。」，於諮商辦法第16條第1項訂定：「申請人於部落會議召集前，應以公聽會、說明會或其他充分而有效傳遞資訊之適當方式，向關係部落之部落成員說明同意事項、共同參與及利益分享機制之內容及利弊得失，並應邀請利害關係人、專家學者或相關公益團體陳述意見。」因此，「事先徵得原住民族自由知情的同意」為國際所承認之原住民族權利核心，「自由知情」即為原住民族主張權利、意思表示之前提，使部落居民充分了解同意事項之始末、內涵、影響，在充分了解的情況下，部落自主決定才有自由價值，基於決定所為之結論，方有民族正當性之支持，由部落全體人員共同享受或承擔(第16條之訂定說明參照)。而諮商同意參與之方式與程序，依諮商辦法第4條前段規定：「本法第21條所稱原住民族或部落同意，指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過」可知，須先特定系爭同意事項關涉之關係部落為哪些，以確定享有諮商同意權之原住民族或部落成員之範圍。其次，是進行關係部落之認定，諮商辦法第14條規定：「(第1項)關係部落依下列原則認定之：一、同意事項之座落地點或實施範圍，位於該部落之區域範圍者。二、同意事項之衍生影響，擴及至該部落之區域範圍者。(第2項)關係部落由同意事項所在地之鄉（鎮、市、區）公所依前項規定認定之；認定有困難時，應敘明爭議事項及處理意見，報請中央原住民族主管機關認定。(第3項)中央原住民族主管機關及鄉（鎮、市、區）公所，得邀集機關代表、學者專家、原住民族代表及部落代表協助認定關係部落。」足知，經認定為關係部落者，方發生享有對同意事項行使「事前、自由、知情」之諮商同意權。此外，成為關係部落之基礎，在於該部落區域位於開發事項地點範圍，或該部落受到開發事項衍生影響所擴及，然無論何者，認定關係部落之處分，均應將列為關係部落之法定原因(理由)予以表明，並讓所有關係部落成員均能知悉理解彼此所受影響為何，在充分知情了解情況下，俾利依法召開部落會議行使諮商同意權。
7.諮商同意權之行使，依諮商辦法規定，一為關係部落聯合召開部落會議決議之模式，明訂於第21條規定：「(第1項)關係部落得聯合召集部落會議議決同意事項。(第2項)前項部落會議，由關係部落之部落會議主席互選1人召集並主持；由全體原住民家戶代表過半數出席，出席原住民家戶代表過半數贊成，為通過。」另一為關係部落各自召開部落會議決議之模式(前述第4條前段參照)。是於關係部落聯合召開部落會議的情形下，開發者可以對關係部落全體成員一併說明同意事項、共同參與及利益分享機制之內容及利弊得失之影響，俾各關係部落可知己知彼，折衝協調不同權利或利益，確保諮商同意權行使之效能，共同形成最佳參與機制及利益分享結果，蓋在充分了解的情況下，才有民族自主決定的正當性。部落聯合會議也可依該規定按全體原住民家戶代表過半數出席及投票表決，以充份反映部落家戶成員的意見與心聲，並貫徹民主價值。且複數關係部落間之利害關係，於部分事項可能是相反、衝突(例如同意事項之利益分享若屬固定總額者，得分享之利益與經認定之關係部落數量即成反比)，於部分事項亦可能為共同、一致(例如各部落對於狩獵區等傳統領域土地與自然資源權利之利用，有重疊情形，參照原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法第3條第2款)。惟不論是何種情形，應有待各關係部落間就同意事項對自身及彼此間之影響充分知情，方能有效行使諮商同意權。又經認定之關係部落既就同意事項共同召開並決定，則關係部落之增減或變更，對既有關係部落或彼此之間，至關重要，涉及是否要與之共同召集並作成決議，法律上屬一整體而無法分割，而有必須合一確定行使諮商同意權之性質。因此，任一關係部落對於其他部落增列為關係部落，無論就諮商同意權之行使，或就認定關係部落法定原因(理由)之資訊是否充分而言，均有法律上利害關係，得對此認定關係部落之處分不服，提起行政訴訟救濟。原判決忽視關係部落認定後享有聯合召開部落會議而共同行使諮商同意權之機會，即謂他部落經認定為關係部落，對於部落本身的諮商同意權之行使並無造成侵害可言，顯屬率斷。
8.另在不採聯合召開部落會議的情形，諮商辦法為兼及彈性，規定可由關係部落各自召開部落會議決議。惟開發者為了爭取個別部落的同意，很容易採取分別向各關係部落進行說明的做法，且基於諮商辦法第14條第1項所訂，同意事項或實施範圍位於該部落區域(第1款參照)，或同意事項衍生影響擴及至該部落區域(第2款參照)之不同，開發者對各關係部落的說明及提供的資訊，勢必有所差異，各關係部落間亦難以得知彼此接受的資訊，不易充分查知並評估開發案造成其原住民族土地及自然資源權利之整體影響，及廠商是否採取公平的開發措施與分享利益，則任一關係部落諮商同意權之行使，自因其他部落經認定為關係部落而直接受影響。又諮商辦法第4條規定原住民族或部落同意，指過半數關係部落議決通過之制度下，倘關係部落僅2個，須該2個關係部落均同意，始得謂過半數議決通過；又倘關係部落為4個，則只要其中3個部落同意，即構成過半數議決通過，可知經認定為關係部落越多，任一部落行使諮商同意權之影響力不但形成反比，甚至可能造成僅受同意事項影響較輕微、間接之關係部落同意，可架空受影響更直接、重大者之諮商同意權，而有違反比例原則及實質平等之不合理結果，悖離諮商同意權之核心價值。足認任一關係部落諮商同意權，會因其他部落是否經認定為關係部落而直接受影響，甚至形成在未經同意而無民族正當性支持之基礎下，無從為其原住民族的土地及自然資源權利發聲，卻要蒙受開發影響之不利結果，違反實質正義。至關係部落各自召開部落會議時，雖各自分開就同意事項議決，然經統計是否經過半數關係部落通過之結果，亦形成諮商同意權已行使作成一個決定之效果，而無可分割，承前述相同理由，任一關係部落對於其他部落增列為關係部落，應具法律上利害關係。
9.基此，關係部落之認定處分為諮商同意權行使之一環，為遂行原住民族諮商同意權作成同意與否之正當程序，主管機關所作關係部落認定處分，不論諮商同意權係採聯合召開部落會議進行決議，或採由關係部落各自召開部落會議逕行決議，均會直接影響關係部落彼此間諮商同意權之行使，就不服其他部落為關係部落者，自屬原基法所保障諮商同意權之法律上利害關係人，具提起行政訴訟之當事人適格。至關係部落之成員，則是具體作成諮商同意權之主體，對其他部落經認定為關係部落之處分，亦屬法律上利害關係人，而具提起行政訴訟之資格。
10.從而，原判決以上訴人部落就系爭計畫之諮商同意權依原基法第21條第1項規定已獲得滿足，不因參加人部落同屬系爭計畫之關係部落致其諮商同意權受到侵害，難認有何訴訟權能為由，實與原判決肯認之原基法第21條為保障原住民族生存權及文化權等免於部落受到土地開發之侵害，而具有保護特定範圍原住民族及該範圍部落個別原住民意旨之保護規範法律見解，顯相牴觸。又諮商同意權並非僅是抽象之權利，本件原處分未見認定各關係部落之法定原因暨理由，關係部落無法知己知彼，形成共同決策，上訴人甚至要參考台電公司(即開發者)製作之提問表，始能略知系爭4部落成為關係部落之梗概；台電公司表示明利村3部落為諮商辦法第14條第1項第2款之同意事項衍生影響所擴及，上訴人部落則為該條項第1款同意事項座落地點或實施範圍者(原審卷一第161-164頁)，各關係部落受開發影響情節與程度迥不相同；關係部落就同意事項(即系爭計畫)依諮商辦法第4條前段規定，實際行使諮商同意權之結果，上訴人部落流會，僅因明利村3部落之同意，形式上已達過半數關係部落議決通過(原審卷一第281-282頁之被上訴人109年4月15日萬鄉文字第1090006371號函)，原審未依職權調查前揭上訴人以自由知情為行使前提下之諮商同意權利具體受損情節，並忽略經認定之關係部落間得依諮商辦法第21條規定，享有聯合召開部落會議行使諮商同意權之機會，卻僅論及諮商辦法第4條為程序性規定，多數部落同意與否，係多數決定的結果，關係部落之認定處分，對於原住民族諮商同意權利並無造成侵害，逕以上訴人並無權利受害而當事人不適格及無權利保護必要為由，從程序上駁回其在原審之訴，自有適用法規不當之判決違背法令。
(四)綜上所述，原判決有前述違背法令之情事，且影響本件判決結果，上訴意旨據以指摘，求予廢棄，為有理由。本件事證仍有未明，尚待調查，本院無從自為判決，爰廢棄原判決，發回原審高等行政訴訟庭另為適法裁判。至本件相關法律意見業經兩造分別陳述甚明，並經本院認定說明如上，上訴人聲請依行政訴訟法第253條第1項規定行言詞辯論，及徵詢專家法律上意見或進行鑑定，核無必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 陳 文 燦法官 羅 月 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
書記官 林 郁 芳