最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第417號上 訴 人 章克紹訴訟代理人 邱靖棠 律師
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參 加 人 長春藤全球健康生物科技股份有限公司代 表 人 莊雅清上列當事人間不當勞動行為爭議事件，上訴人對於中華民國113年5月9日臺北高等行政法院112年度訴字第755號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人自民國111年7月25日起受僱於參加人公司，擔任資訊長兼策略長職務，雙方約定3個月之試用期（即考核期，自111年7月25日至111年10月24日），嗣參加人於111年9月1日起將上訴人職務調整為資訊部資訊長。上訴人主張其於任職期間，曾向參加人提及希望可以籌組工會以促進勞資對話，參加人獲悉後，不僅極力勸阻上訴人，並於111年11月18日發給上訴人資遣通知單，通知於同年月27日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由，終止雙方勞動契約，因認參加人之資遣行為，構成工會法第35條第1項第1款（下稱系爭規定）之不當勞動行為，乃於112年1月6日向被上訴人提起不當勞動行為裁決之申請（下稱系爭申請），請求裁決：㈠確認參加人111年11月27日解僱上訴人之行為，構成工會法系爭規定之不當勞動行為；㈡確認參加人111年11月27日解僱上訴人之行為無效；㈢參加人應自本裁決決定書送達之翌日起7日內，回復上訴人原任資訊長之職務，並將事證送交被上訴人存查。㈣參加人應自111年11月28日起至上訴人復職日止，按月於次月10日給付上訴人新臺幣（下同）156,250元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤參加人應自111年11月28日起至上訴人復職日止，按月提繳9,000元至上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）所設立之退休金個人帳戶。嗣經勞動部不當勞動行為裁決委員會（下稱系爭裁決會）於112年4月21日作成112年勞裁字第1號裁決決定書（下稱原裁決），以無從認定上訴人有籌組工會之真意，亦無從認其已著手發起、組織工會，或有協助其他勞工著手籌組工會之情事，其所主張因欲籌組工會而遭參加人打壓而被資遣，並不可採，否准上訴人系爭申請。上訴人不服，乃向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，訴請：㈠原裁決撤銷。㈡命被上訴人作成確認參加人111年11月27日解僱上訴人之行為，構成工會法系爭規定之不當勞動行為之裁決。㈢命被上訴人作成命參加人應自111年11月28日起至上訴人復職日止，按月於次月10日給付上訴人156,250元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣命被上訴人作成命參加人應自111年11月28日起至上訴人復職日止，按月提繳9,000元至上訴人於勞保局所設立之退休金個人專戶。經原審112年度訴字第755號判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯、參加人陳述及原判決理由，均引用原判決之記載。
三、本院按：㈠按工會法第35條規定：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理
權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」有關雇主或代表雇主行使管理權之人的行為，是否構成不當勞動行為，應依勞資關係脈絡，綜合客觀事實之一切情狀，判斷其是否具有阻礙或限制工會的成立、組織、勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展等情形而為認定。
㈡次按勞資爭議處理法第39條規定：「（第1項）勞工因工會法
第三十五條第二項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。（第2項）前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第三十五條第二項規定之事由或事實發生之次日起九十日內為之。」第43條規定：「（第1項）中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動行為裁決委員會。……（第3項）裁決委員會置裁決委員七人至十五人，均為兼職，其中一人至三人為常務裁決委員，由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之，任期二年，並由委員互推一人為主任裁決委員。……」第51條規定：「（第1項）基於工會法第三十五條第一項……規定所為之裁決申請，其程序準用第三十九條……第四十三條至第四十七條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。…（第4項）對於第一項及第二項之處分不服者，得於決定書送達之次日起二個月內提起行政訴訟。」前開規定之目的即在避免雇主藉其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦與之團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，透過不當勞動行為裁決機制，除於具體個案認定是否構成不當勞動行為外，尚藉由賦予裁決委員會為救濟命令，課予雇主一定行為或不行為之義務，矯正雇主涉及勞工權利事項所為之不利決定，以迅速排除不當勞動行為，回復受侵害勞工之相關權益及集體勞動關係之正常運作。
㈢經查，上訴人自111年7月25日起受僱於參加人公司，擔任資
訊長兼策略長職務，雙方約定3個月之試用期（即考核期，自111年7月25日至111年10月24日），嗣參加人於111年9月1日起將上訴人職務調整為資訊部資訊長，並於試用期滿之111年11月18日發給上訴人資遣通知單，通知於同年月27日依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」事由，終止雙方勞動契約。上訴人主張曾於111年10月31日向參加人徐姓總經理提及希望籌組工會，遭其勸阻，隨於111年11月27日即為參加人資遣，因認構成系爭規定之不當勞動行為，乃於112年1月6日向被上訴人提起不當勞動行為裁決之系爭申請，嗣經系爭裁決會以無從認定上訴人有籌組工會之真意，亦無從認其已著手發起、組織工會，或有協助其他勞工著手籌組工會之情事，其主張為不可採，作成原裁決否准其申請等情，業經原判決依調查證據之辯論結果予以認定在案，核與卷內證據資料相符。原判決並指明：依上訴人與參加人所簽訂之111年7月28日、111年9月14日員工聘雇合約第1條（試用期）均明文「自受僱於公司之日起算三個月為考核期。於試用期間，您（即上訴人）及本公司（即參加人）任何一方均可依據勞動基準法之規定無庸預告而終止聘僱關係。試用期屆滿並經考核通過，您即正式錄用為本公司員工，且年資將自報到日起算。」上訴人試用期於111年10月24日屆滿，應經考核通過方正式錄用為公司員工。依上訴人於111年9月23日與徐姓總經理間之對話紀錄截圖所示，上訴人係表示：「下午莊老師（即參加人負責人）有跟我聊，可能邀請我的時候雙方都沒有考慮周全，所以她會請鼎新介紹新任資訊長，待我交接完畢之後就可以好聚好散。」「從ERP專業考量的確鼎新出來的比我適合太多了，畢竟這不是我的強項。」再依上訴人所提出於111年10月21日與參加人負責人之對話錄音，負責人業明確拒絕上訴人再修改預約系統，因同年11月1日的廣告已經來不及，顯見上訴人於試用期的工作表現並未合乎參加人要求。上訴人就此知之甚詳，卻於試用期屆滿，即將面臨參加人考核及決定是否錄用為正式員工之際，於111年10月28日、31日密集傳送相關工會資訊給同事，再於同年月31日邀徐姓總經理商討組織企業工會之事，並將同年11月3日雙方談話內容予以錄音，其動機不無可議。又上訴人有關其早於111年9月中、下旬就已經向公司內部人員詢問工會的意向之主張，經查尚無證據足為證明。且若上訴人於9月中、下旬僅口頭說明，不欲令參加人得悉其籌組工會之舉，何以至10月底一改不願張揚之態度，寄送工會訊息給多位公司同仁，並主動向徐姓總經理邀約討論籌組工會事宜，其選擇於此時公開表達籌組工會意願，尚非合理之舉。又參加人對上訴人分就KPI各項指標，及「前瞻能力」「執行能力」「組織能力」「企劃能力」「創造價值」等職能項目予以考核，填具「總部高階主管滿三個月考核表」，結果為試用期不通過。是參加人於上訴人之試用期屆滿後，未予續行聘僱，自非無據等語，業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，亦就上訴人所主張其於111年9月23日表示能力不足係自謙之詞，且負責人曾於111年9月間向其表示表現佳，並無工作能力不能勝任，其早在111年9月就已向同仁詢問、確認有否籌組工會之意思，但為避免公司知悉，只能口頭說明，以免留下證據，並無不符常情等論據，何以不足採取，分別予以指駁，並無違反經驗法則、論理法則或理由不備等情事。按勞工籌組工會本無須獲得公司贊同，上訴人自無於試用期屆滿之際，以組織工會之名邀徐姓總經理對話並予錄音之必要。原裁決固認該總經理對於工會之認知不足，有所不當，惟因上訴人並無籌組工會之真意，亦無從認其已著手組織工會或有協助其他勞工著手籌組工會之情事，故對其所謂因欲籌組工會而遭參加人打壓而被資遣之主張，仍認並不可採，原審亦維持原裁決否准上訴人之申請，據以駁回其在原審之訴，認事用法並無違誤，核無判決違背法令之情形。
㈣至於上訴意旨主張：參加人根本未對上訴人進行考核，過往
亦未曾進行試用期考核，本件以試用期考核未通過為由資遣上訴人，正是因參加人無法勸阻上訴人籌組工會，始選擇資遣一途，且恰為試用期屆滿後不久，藉考核不合格之外觀，打壓上訴人籌組工會之舉，可認參加人終止上訴人勞動契約，應有不當動機，原審未就參加人過往有無進行考核，亦未調查上訴人所提出之人證葉沛瀅及斟酌甲證13即其與葉沛瀅於112年3月6日談話之錄音譯文、甲證15即其與蘇聖雯於111年10月27日談話之錄音譯文，有判決不適用法規、適用不當及判決理由矛盾、理由不備之違背法令等語。然查，原判決業論明：上訴人自受僱於參加人公司之日起算3個月為試用期（即考核期），試用期屆滿並經考核通過後，上訴人方正式錄用為公司員工，乃上訴人與參加人間員工聘雇合約第1條所明定。是參加人分就系爭KPI各項指標及「前瞻能力」等職能項目予以考核，不僅係依約而行，且為公司人事管理合理必要之舉。又試用期之工作表現既然攸關上訴人能否續留公司服務，則在試用期滿（於111年10月24日試用期滿）後進行考核，方足以完整評價上訴人之工作表現，參加人於試用期滿後約1個月內完成考核，其辦理時機尚稱合理。又上訴人於試用期間之表現確未如參加人之意，參加人於試用期屆滿後未予續行聘僱上訴人，自非無據。是上訴人指稱參加人過往未進行試用期考核，其終止上訴人勞動契約有不當動機，係打壓其籌組工會之舉等語，顯無足採。至於上訴人提出之考核表（原審卷第63至65頁），並主張前經葉沛瀅告知，該考核表係公司負責人強迫其所虛構、撰擬等語，惟觀諸該文件上並無任何公司人員簽署確認，且與參加人所提出由任用單位即總經理室簽署後會辦人資部（執行董事蘇聖雯）並經負責人核定之考核表（原審卷第167至172頁），內容顯有不同，查該葉沛瀅並非考核人員，縱曾由其草擬考核表，最終仍應由適格之考核人員簽署、核定，又參加人是否提供考核表予上訴人閱覽，本可自行斟酌，上訴人稱其未見過考核表，否認參加人予以考核的事實及效力，顯非可採。又本件關於參加人所為考核、上訴人籌組工會等爭點，事證已明，上訴人聲請訊問證人葉沛瀅，以證明葉沛瀅確有參與考核過程、上訴人籌組工會及工作能力等情，均無必要等語，於法並無不合。至於上訴人主張甲證13可證明葉沛瀅知悉其籌組工會之事及參加人考核虛假，甲證15可證明徐姓總經理仍肯定其工作能力等語，然有關上訴人工作表現及參加人之考核、所謂上訴人籌組工會等爭點，均經原審審酌論斷如前已明，原判決就此雖未再詳載，惟於事實及理由第五項㈢業敘明因不影響判決結果，故無一一論述之必要，仍非屬判決理由不備。是上訴意旨指摘原判決違背法令，自非可採。
㈤末按，課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，
應為「原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張」，是人民依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟救濟，雖其訴之聲明，除請求命行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將訴願決定及原處分撤銷，惟其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟。上訴人於原審提起本件課予義務訴訟，係起訴請求行政法院判命被上訴人依聲明㈡至㈣作成裁決。至起訴聲明㈠訴請撤銷原裁決部分，乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，雖原裁決駁回內容與上訴人本件課予義務訴訟範圍稍有不同，然不影響其附屬聲明之性質。是上訴人於原審起訴聲明㈡至㈣之課予義務聲明既因無理由而應駁回，原判決就附屬性質之起訴聲明㈠一併駁回，並無違誤。至其餘上訴理由或為上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，或為其以主觀一己之法律見解就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，難謂為原判決有違背法令之情形。㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴
意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 張 國 勳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
書記官 章 舒 涵