最 高 行 政 法 院 裁 定113年度上字第567號上 訴 人 李明安訴訟代理人 沈聖瀚 律師被 上訴 人 臺南市關廟區公所代 表 人 陳必成
送達代收人 蘇寶鳳訴訟代理人 侯信逸 律師
何育庭 律師上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國113年7月18日高雄高等行政法院112年度訴字第101號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人代表人由李賢村變更為陳必成，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭裁判，則為揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、緣上訴人原為○○市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭土地，已於民國113年3月12日移轉登記與訴外人林昭泰、龍昱廷、黃士紘)之所有權人，系爭土地上設有「方籮」、「方蔡布」、「方林快」、「方開伯、林慈惠」、「方長佳」之墳墓。其中「方籮」、「方蔡布」、「方林快」墳墓部分，已經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）臺南簡易庭110年1月11日108年度南簡字第1042號民事判決上開墳墓應拆除，並將占用之土地騰空返還上訴人，「方籮」、「方蔡布」及「方林快」之繼承人已經被上訴人核發墳墓起掘許可證明在案。另就「方開伯、林慈惠」之墳墓（下稱系爭墳墓）及「方長佳」之墳墓部分，上訴人於111年9月7日向被上訴人申請核發墳墓起掘許可證明，經被上訴人以111年9月14日南關所民字第1110655220號函（下稱原處分）否准上訴人所請。其後，「方長佳」之墳墓已由其後代子孫遷移。上訴人不服，循序向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：⒈訴願決定及原處分關於否准系爭墳墓起掘證明部分均撤銷。⒉被上訴人應准予核發系爭墳墓之起掘許可證明予上訴人。經原審112年度訴字第101號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人提起本件上訴。
四、上訴人對原判決提起上訴，主張：㈠臺南地院臺南簡易庭108年度南簡字第1042號判決之編號⑴、⑵、⑷部分之墳墓，全於72年11月11日前所設置，且無權占用上訴人所有之土地，既經另案判決確定，則是否於墳墓設置管理條例公布施行前應非認定之依據？退萬步言之，縱認編號⑶系爭墳墓係於72年11月11日前所設置，然依被上訴人107年4月2日南關所民字第1070074609號函覆系爭土地上之墓碑查無相關資料，足徵系爭墳墓斯時設置並未依墳墓設置管理條例報請主管機關核准，否則焉可能查無相關資料？顯見系爭墳墓非屬合法之墳墓，何以僅憑民事爭訟歷程遽認上訴人已知悉系爭墳墓為有主墳墓？原判決就上開認定實有違實質的真實發見主義原則，依行政訴訟法第243條第2項第6款規定屬判決不備理由。㈡系爭墳墓既經被上訴人於處分書記載為年代甚遠，戶政系統實已無相關資料可尋，其又如何認定方開伯、林慈惠為方耀南之第四代祖先？縱其提出後代子嗣之族譜，然戶政系統已無法查得相關戶籍資料，何以方耀南提出非屬戶政機關所出具之戶籍謄本整理而成之族譜遽認系爭墳墓為有主墳墓？原判決就此隻字未提，實有判決不備理由之違法。㈢揆諸原審前向臺南市歸仁地政事務所調取系爭土地異動索引及歷年土地登記簿謄本可知，上訴人為系爭土地之所有權人，其前手為李金池，且系爭土地本為山坡地保育區，嗣改為農牧用地，根本不可能作為墳墓用地使用，顯見系爭墳墓根本未得土地所有權人同意逕為埋葬，實屬無權占用，而為何系爭墳墓得以埋葬在非為墓地之土地上？是否符合當時法令規範？均非無疑，再觀諸內政部105年5月23日台內民字第1050418217號函釋可知，殯葬管理條例第39條規定所稱合法墳墓，係指依墳墓設置管理條例及殯葬管理條例合法設置之墳墓，以及72年11月11日墳墓設置管理條例公布施行前，無違反當時法令之既存墳墓，而被上訴人於原審陳稱：「因為系爭墳墓有200年的歷史，在那之前應該查不到」等語，亦即系爭墳墓既已達200年歷史，則當時之法令為何？不無疑問，被上訴人迄今未能舉證以實其說，為何系爭墳墓無權占用系爭土地之事實得以逕為推論「無違反當時法令之既存墳墓」，進而認定為有主墳墓？益證系爭墳墓並無完整戶籍資料可資證明為有主墳墓，原判決卻未為調查，遽認其屬有主墳墓，自有判決不備理由之違法等語。
五、經查，原判決已敘明：㈠依據殯葬管理條例第25條第1項、第29條、第30條等規定，以及內政部102年5月3日台內民字第1020186571號、103年11月3日台內民字第1030608958號函釋意旨可知，主管機關就墳墓核發起掘許可證明者，限於公墓之墳墓。又對無主墳墓，得經公告確認，予以起掘、火化或存放於骨灰（骸）存放設施者，亦限於公立公墓或公有土地之無主墳墓。至私有土地上之無主墳墓核發起掘許可證明之申請，並非殯葬管理條例所明定之申請事件，惟如經查明確為無主墳墓，因無訴求對象，復無法依私權爭執訴請法院審理，土地所有權人為使該筆土地得以有效合理運用，得逕向該轄區公所申請核發起掘許可證明，然前提仍以土地所有權人確已查明該墓為無主墳墓。㈡上訴人就坐落系爭土地上之5座墳墓曾先後提起臺南地院107年度訴字第590號排除侵害、臺南地院臺南簡易庭108年度南簡字第1042號排除侵害、臺南地院臺南簡易庭111年度南簡字第984號確認所有權不存在等民事訴訟，從上開民事爭訟歷程以觀，足認上訴人已知悉系爭墳墓為有主墳墓。另訴外人方耀南、方東波等14人於被上訴人調查時，已出具切結書表示「方開伯、林慈惠」為渠等之第四代祖先，並提供族譜為證，並經方耀南於原審調查證述明確。依方耀南提出之族譜，確有「方開伯」之名諱，且系爭土地過往5門墳墓存在之狀態，亦與家族集合式的墳塚形式相符，是系爭墳墓屬方耀南等人先祖之墳墓，堪以認定。㈢被上訴人就上訴人111年9月7日核發起掘證明之申請，以系爭墳墓為有主墳墓，依內政部之函釋，上訴人應提起民事訴訟排除侵害以為解決，而否准其申請，尚難認有違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人請求撤銷關於否准系爭墳墓起掘證明部分，並應准予核發系爭墳墓之起掘許可證明，尚難認為有理由，應予駁回等語甚詳。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非重述其於原審提出而為原判決所不採之主張，復執陳詞為爭議，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或理由不備，再執與原判決駁回理由無涉之系爭墳墓「無權占用系爭土地」、「非屬合法墳墓」，據為爭執，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 羅 月 君法官 陳 文 燦以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
書記官 楊 子 鋒