最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第581號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 洪志勳律師
王之穎律師高敬棠律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年7月18日臺北高等行政法院113年度訴字第136號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人以上訴人所屬如原判決附表所示勞工羅家盈（原名：羅怡芳）等16人（下稱「羅君等16人」），於民國94年4月至112年11月期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），但上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱「勞退金」）月提繳工資，於是依勞工退休金條例（下稱「勞退條例」）第15條第3項規定，以112年7月27日保退二字第11260079951號函（下稱「原處分」）核定逕予更正及調整羅君等16人的月提繳工資，短計的勞退金將於上訴人近期月份的勞退金內補收。上訴人不服，依序提起訴訟，並請求判決：訴願決定及原處分均撤銷。經原審113年度訴字第136號判決（下稱「原判決」）駁回後，提起本件上訴，並請求判決：原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審的答辯及原判決的理由，均引用原判決的記載。
三、本院審查原判決駁回上訴人在原審之訴，沒有違誤，並就上訴意旨補充論述如下：
㈠國家為實踐憲法保護勞工的意旨，特別制定勞退條例，其適
用對象，原則上為適用勞動基準法（下稱「勞基法」）的本國籍勞工，其與雇主間所訂立的勞動契約，是指約定勞雇關係而具有人格、經濟及組織等從屬性特徵的契約：
憲法第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工。」勞基法第2條規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。……」其中第6款於108年5月15日修正公布前原規定：「勞動契約：
謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性的指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付的關係（如承攬等）區別，故108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」的契約。因此，關於勞動契約的認定，自應以人格、經濟及組織上等從屬性特徵為判斷，如提供勞務者基於從屬性，有義務為他人提供受其指示、由其決定的勞務，對於涉及勞務內容、履行、時間與地點等職務內容的形成，原則上無法實質自主決定的情形，為落實憲法第153條保護勞工政策意旨，即屬受勞動法令保護的勞工，並不因尚存在其他非從屬性職務內容，而有礙其整體應為勞動契約的判斷。
㈡保險公司與其所屬保險業務員所簽訂的保險招攬勞務契約，
其性質是否屬於勞動契約，應就個案事實及整體契約所約定給付義務的內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間的人格、經濟及組織等從屬性程度高低加以判斷：保險公司與保險業務員所簽訂的保險招攬勞務契約是否為勞動契約，依司法院釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約的類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險所收受的保險費為基礎計算其報酬）等因素。上述解釋雖例示2項判斷因素，惟非謂僅得以該2項因素判斷保險招攬勞務契約是否屬於勞動契約，仍應就其人格、組織及經濟等從屬性特徵及從屬程度高低為整體觀察。該解釋及其理由書雖另揭示：保險業務員管理規則（下稱「管理規則」）是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定的法規命令，並非限定保險公司與其所屬保險業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據。惟如保險公司為履行管理規則所課予的公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自應將此等契約條款與相關工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價，以與勞基法第2條第6款規範意旨相符，而且沒有違反司法院釋字第740號解釋的意旨。
㈢雇主應為勞工按月提繳不低於每月工資6%的退休金，並視其
工資調整而隨同調整月提繳工資額，若雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人即得於查證後逕行更正或調整：
依勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項、第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」（第3項是於103年1月15日修正時所增訂）同條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。」「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」（第1項原稱「月提繳工資分級表」，於108年7月29日修正刪除「工資」2字）可知，雇主就應適用勞退條例的勞工，負有於勞工到職之日起至離職當日止，按月提繳不低於每月工資6%的勞退金的義務，勞工工資如有調整，雇主應依規定通知被上訴人調整後的月提繳工資，若雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人即得依勞退條例第15條第3項規定於查證後逕行更正或調整。
㈣原審認定上訴人與羅君等16人間成立勞動契約關係，並無違
誤：原審依上訴人與羅君等16人簽訂的承攬契約書（下稱「系爭契約」）及其附件（內含管理規則）、業務員違規懲處辦法（下稱「懲處辦法」）、業務員定期考核作業辦法及上訴人的相關公告等內容，斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，論明：羅君等16人依約須接受上訴人對其業績的評量，如有違反或未達上訴人所訂標準，上訴人得不經預告逕行終止契約，羅君等16人幾無商議的餘地，並應遵守懲處辦法及上訴人的公告，上開規定及上訴人的公告均得由上訴人片面訂定及調整，如有違反，將遭受行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益事項的懲戒處分，而受組織的內部規範、程序等制約，足見羅君等16人在上訴人的企業組織內，受組織的內部規範、程序所制約，有服從的義務，並有受懲戒等不利益處置的可能，具有人格與組織上的從屬性；上訴人對承攬報酬及服務獎金的數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，羅君等16人對該報酬無決定及議價空間，具有經濟上的從屬性，且羅君等16人招攬保險須親自履行，從而系爭契約應屬於勞基法上的勞動契約，被上訴人因而認定上訴人與羅君等16人間成立勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整羅君等16人的月提繳工資，並無違誤等情，已經詳述其得心證的理由，並與卷內所附的證據相符，亦無違反證據法則、經驗法則、論理法則等情事，且依前述說明，其所持法律見解亦屬正確。又原判決就上訴人主張羅君等16人得自由決定工作時地及對象，上訴人所給付的「承攬報酬」及「續年度服務獎金」日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，不具勞務對價性，並非勞基法第2條第3款的工資，系爭契約關於保險業務員的監督管理都是依管理規則之要求而訂定乙節，亦已敘明：保險業務員招攬保險的報酬，主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，即使日後可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，然上訴人對承攬報酬及服務獎金的數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，羅君等16人對該報酬均無決定及議價空間，而與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位不同，尚難以羅君等16人得自由決定招攬保險的工作時地及對象，即認系爭契約並非勞動契約；羅君等16人的業務範圍除招攬、促成保險契約的締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶的相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取的報酬實質上是勞工因提供勞務，而自雇主獲得的對價，即為工資；另依懲處辦法第3條至第5條規定可知，上訴人訂定的懲處類別，除管理規則第19條第1項規定的停止招攬及撤銷登錄處分外，另訂有行政記點處分，且違規記點處分的違規行為態樣，尚包括管理規則所未規定的態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突，無故延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損，業務員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等，故尚難僅以懲處辦法是為執行遵循保險監理法令的義務，而否定上訴人與羅君等16人間的勞務給付關係具有人格從屬性及組織從屬性的特徵等語，並無判決理由不備之情事。至上訴人101年7月1日(101)三業㈢字第00001號公告（下稱「系爭公告」）說明第5點、第7點及第8點雖規定保單因故豁免保費、舊險解約、停效、契約變更、轉換、保單因故取消或要保人撤銷等情形，保險業務員即不得享有承攬報酬，或應將承攬報酬返還公司等內容，然此僅屬保險業務員按件支領報酬所應具備的要件，在招攬保險所得悉數歸屬於上訴人，羅君等16人僅能依上訴人所訂報酬標準支領報酬下，其承擔上訴人所稱「業務員應行負擔之營業風險」，實為報酬給付方式約定的結果，而無從據以否定雙方的勞動契約關係，也無法作為上訴人與羅君等16人間的勞務契約非屬勞動契約的論據，原判決就此雖未予說明，惟不影響判決結論。上訴意旨主張：保險業務員的報酬需視保險契約是否成立、客戶是否持續繳交保費而定，且依系爭公告說明第5點、第7點及第8點規定，繳費期滿、豁免保費、保費或保額降低及保單取消、撤銷或自始無效，保險業務員均無從領取報酬或得追繳、扣回，故非屬其提供勞務的對價，上訴人對保險業務員勞務提供方式，無具體指揮命令權，足見羅君等16人是為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，懲處辦法訂定若干管理規則所未規範的違規態樣，是基於保護金融消費者、避免消費爭議之需要，原審認定上訴人對於所屬保險業務員有行使監督、考核、管理及懲處之權，即論斷系爭契約屬勞動契約，未就上訴人依系爭公告說明第5點、第7點及第8點規定修改報酬的計算、追繳或扣回承攬報酬等實際情形調查，亦未就系爭契約的報酬是否屬於勞基法第2條第3款所稱工資，曉諭兩造為充分攻防及辯論等語，指摘原判決有適用勞基法第2條第6款不當、不適用同條第3款及司法院釋字第740號解釋、未依職權調查證據、未盡闡明義務及理由不備等違法，是執其一己主觀見解而指摘原判決違背法令，並不可採。
㈤至於本院111年度上字第948號判決，是就銀行對所僱勞工銷
售保險商品核發酬金的案例，認該酬金為銀行依金融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定的酬金制度原則等法令而訂立的酬金制度辦法所發放，並非只以受評員工的工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶可能產生的風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期必然獲致的報酬，而不屬勞基法第2條第3款所稱的工資；另本院109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判字第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，是涉及銀行對所僱員工發放的業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基法第2條第3款「工資」的爭議，與本件報酬是上訴人因羅君等16人提供招攬保險勞務，依性質為勞動契約的系爭契約（包括構成其內容一部的系爭公告）約定而為給付，故屬工資，情節均不相同，尚無從比附援引。上訴人執上開與本件案情相異的本院另案判決，指摘原判決認定本件報酬屬工資為違背法令，亦不足取。
㈥所謂權利失效理論，是指實體法上或程序法上的權利人長期
不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致再為行使權利有違反誠實信用原則之情事。而依原審確定的事實，本件保險業務員自94年4月至112年11月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整羅君等16人上開期間內的勞退金月提繳工資並溯及核計，為依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則的權利失效情形，顯屬有別。又保險業務員的報酬為保險公司的營運成本，保險公司訂定保險費用時自應將其納入精算評估，以確保保險商品的理賠準備及保險公司的財務健全，但不影響本件依法就個案事實及整體契約內容所為系爭契約屬勞動契約的判斷。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金的工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄行使權利，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論的違法，原判決如未被廢棄，上訴人須額外支出精算評估時所未納入的成本，剩餘保費將不足理賠，影響全體保戶權益等語，均無可採。
㈦綜上所述，原判決並沒有上訴人所指有違背法令的情形，上
訴意旨指摘原判決違背法令，請求判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、結論：本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 陳 文 燦法官 林 欣 蓉法官 林 麗 真法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 楊 子 鋒