最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第591號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 洪志勳 律師
王之穎 律師高敬棠 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年8月8日臺北高等行政法院113年度訴字第23號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人經營人身保險業，如臺北高等行政法院(下稱原審)113年度訴字第23號判決(下稱原判決)附表所示林秀貞等34人為上訴人之保險業務員（下合稱系爭勞工)。被上訴人查得系爭勞工於民國94年4月至111年11月期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以112年6月19日保退二字第11260060921號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分，經原判決駁回其訴後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯及聲明均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人分別與系爭勞工簽訂之「承攬合約書」、「承攬契約書」(下合稱系爭契約)除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」內含之上訴人99年6月22日(99)三業(三)字第00004號公告、101年7月1日(101)三業(三)字第00001號公告（下稱系爭公告）、保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則）、業務員違規懲處辦法(下稱系爭懲處辦法)及業務員定期考核作業辦法（下稱系爭考核辦法）等之約定或規定。上訴人所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，綜合系爭契約第2條等規定，上訴人所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與上訴人間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受上訴人之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到上訴人終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由上訴人「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與上訴人磋商議定之餘地而須受制於上訴人。是上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職。業務員從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動的一環，自可認定。系爭懲處辦法附件一就系爭管理規則明訂應予處分或懲處之違規行為，有進一步詳細規定，就系爭管理規則未規範之違規行為，另設有「行政記點處分」（包括申誡1次至3次、違紀1點至6點）之規定，上訴人並得視實際需要，調整或修正系爭懲處辦法，是以，上訴人對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係。綜上，上訴人與系爭勞工固簽署形式上名為「承攬契約」，以規範兩者間關於招攬保險之法律關係，然核其實質內容，仍可見上訴人藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。被上訴人以系爭勞工於如原判決事實概要欄所載期間工資已有變動，上訴人未覈實申報及調整其等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤等語，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、
勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」行為時（即108年5月15日修正公布前，下同）勞動基準法（下稱勞基法）第2條第1款、第2款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，則向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。故108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，便將此特性明文化稱「勞動契約」為：「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」。至於對他人提供勞務給付是否具從屬性而為隸屬於雇主指揮監督下之勞工，參諸學說及實務見解，則依4個面向觀察：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素。但不以此為限。再者，上開解釋文及理由書雖另說明：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合予以評價。㈡勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，
按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項及第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」及「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」（此項規定係於103年1月15日修正增訂）第16條前段規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」同條例施行細則第15條第1項及第2項規定：「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。」(108年7月29日修正前規定以「月提繳工資分級表」而有文字不同）及「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知雇主就應適用勞退條例的勞工，負有於勞工到職之日起至離職當日止之期間，須按月提繳不低於每月工資6%的勞退金，勞工工資如有調整，雇主應依規定通知被上訴人調整後的月提繳工資，若雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人即得依勞退條例第15條第3項規定於查證後逕行更正或調整之。
㈢經查，原判決就上訴人與系爭勞工為招攬保險各自簽訂之系
爭契約性質，係依調查證據之辯論結果，綜合系爭契約第2條、第3條、第5條第1項第3款、第10條第1項前段約款，契約附件之注意事項第1點、系爭管理規則、系爭懲處辦法、系爭考核辦法，及上訴人就屬於契約一部之「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為公告內容等，論明：上訴人所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，業務員係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動的一環；另上訴人對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係。是上訴人與系爭勞工雖簽署形式上名為「承攬契約」，以規範兩者間關於招攬保險之法律關係，然核其實質內容，仍可見上訴人藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的；又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。因此，被上訴人認定上訴人與系爭勞工間成立勞動契約關係，而以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，並無違誤等語，據以駁回上訴人之訴，業已詳述認定系爭契約屬勞動契約之依據及得心證之理由，核與證據法則、論理法則、經驗法則無違，所持法律見解亦屬正確。至系爭公告說明第5點：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」第7點：「倘簽發新險種之被保險人，於該新險種簽發之前、後6個月內，有舊險種解約、停效、減額繳清、展期、取消附約、契約變更或轉換，致保費或保額降低之情況，則承攬報酬不予發放，或享有新險種承攬報酬大於舊險種變更保障之部分。」及第8點：「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」均為上訴人訂定之報酬給付條件，業務員並無與其磋商議定之空間，仍可見上訴人與系爭勞工間契約關係之高度從屬性。至業務員所承擔上訴人指稱「業務員應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結果，業務員每月收入浮動不定，係屬正常，難執為上訴人與系爭勞工間非屬勞動契約關係之論據，原判決就此未予論述，雖稍欠完備，惟對其認定上訴人與系爭勞工成立勞動契約關係之結論不生影響，並無判決理由不備之違法。是上訴意旨主張依系爭契約及系爭公告說明第5點、第7點及第8點等內容，可知業務員報酬之發放並非單純以財務因素為計算基礎，尚非勞工付出勞務即得領取，業務員乃為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，系爭勞工因招攬保險計給者為承攬報酬性質，並非工資，謂原審有不適用司法院釋字第740號解釋、勞基法第2條第3款規定及適用勞基法第2條第6款規定不當，就上訴人過往報酬計給如何修改及有無追繳、扣回承攬報酬等涉及判斷該報酬有無勞務對價性等證據未依職權充分調查，及未盡闡明義務令兩造針對承攬報酬或工資之爭點為辯論，並有理由不備等違法云云，無非以其一己主觀見解，就原審依職權所為證據取捨暨認定，重複爭執，均不足採。
㈣再按所謂權利失效理論，指實體法上或程序法上之權利人長
期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。依原審確定之事實，系爭勞工自94年4月起至111年11月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，則被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整系爭勞工上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨謂被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，應適用權利失效理論而有違法，原判決未予審酌，有消極不適用之違法云云，亦不可採。
㈤末查，本院111年度上字第948號判決係就銀行對所僱勞工銷
售保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資；另本院109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判字第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，則涉及銀行對所僱員工發放之業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基法第2條第3款「工資」之爭議，與本件系爭報酬係上訴人對系爭勞工提供保險招攬勞務，依性質為勞動契約之系爭契約（包括構成其內容一部之系爭公告）而為給付，故屬工資者，情節均不相同，無從比附援引。上訴人執上開與本件案情相異之本院另案判決，指摘原判決認定系爭報酬屬工資為違背法令，亦無足取。㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴
意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋法官 李 君 豪法官 林 淑 婷法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
書記官 林 郁 芳