最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第500號上 訴 人 許宥羚（原名許芳瑜）訴訟代理人 劉仁閔 律師被 上訴 人 新竹市政府代 表 人 高虹安上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國113年6月20日臺北高等行政法院112年度訴字第1369號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人於民國112年1月3日，於Instagram社群軟體（下稱IG）以帳號bo916s刊登「激S飲」、「美顏功能飲」、「美巨峰」等3件食品（下合稱系爭食品）之廣告，刊登之網址及廣告內容如臺北高等行政法院（下稱原審）112年度訴字第136號判決（下稱原判決）附表所示，經臺北市政府衛生局查獲後，移送被上訴人辦理。被上訴人審認原判決附表所示廣告內容涉及醫療效能，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，依同法第45條第1項規定，以112年3月9日府授衛食藥字第1120027362號行政裁處書（下稱原處分）裁處新臺幣（下同）180萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：原處分及訴願決定均撤銷，經原判決駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨與調查證據之結果，以：上訴人於IG如原判決附表所示網頁刊登之廣告內容，宣稱「激S飲」可改善高血脂、防護心血管；「美顏功能飲」可改善皮膚銀屑病、結節性紅斑、過敏性皮膚炎、抗三高、提高抗病力、預防癌症、抗糖尿病；「美巨峰」可以降低乳腺癌風險、抑制癌症發生等，縱僅少部分用語涉及醫療效用，但整體表現已暗示或影射有預防、舒緩、防癌之功效，依食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則（下稱認定準則）第5條規定，已涉及醫療效能，非僅描述使用系爭食品前後之人體外觀變化，且就廣告內容整體觀察，足使消費者誤認系爭食品具有療效而達到廣告效果，自已違反食安法第28條第2項規定。上訴人透過網際網路之連結，使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而獲得商業利益，構成廣告行為，自應主動瞭解相關食品管理規範，確認廣告內容是否合法，其縱無故意，亦有過失，不能主張免罰。原判決附表所示廣告乃就系爭3件食品為宣傳，屬不同品項，且刊登於7個不同網址，每一項食品廣告均具單一危害性，均違反食安法第28條第2項規定，依食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第3條規定，即屬不同行為，應按次裁處罰鍰，原處分依法定最低罰鍰金額60萬元×3=180萬元，裁處180萬元罰鍰，已審酌系爭食品廣告之影響程度及上訴人資力，無違比例原則，亦無裁量瑕疵等語，而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，制定有食安法
，其第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第28條第2項、第4項規定：「（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……（第4項）……第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第45條第1項規定：「……違反同條（第28條）第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；……。」食品廣告是利用傳播方法，宣傳食品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障（司法院釋字第577號、第623號解釋參照）。食安法第28條第2項規定，禁止食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則尚無違背。食安法中央主管機關衛生福利部依該法第28條第4項授權訂定之認定準則第3條規定：「本法第28條……第2項所定標示、宣傳或廣告涉及……醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」第5條第1款規定：
「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。……。」上開認定準則係衛生福利部為使食安法各級主管機關受理該法第28條第2項案件時，得以正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之法規命令，符合同條第4項授權意旨，未對人民之權利行使增加法律所無限制，於法律保留原則無違，自得予以適用。㈡經查，上訴人於112年1月3日，於IG以帳號bo916s，於原判決
附表所示7個網址，刊登內容如該附表所示之系爭食品廣告，宣稱「激S飲」可改善高血脂（原處分卷第27頁）、防護心血管（同卷第34、35頁），「美顏功能飲」可改善皮膚銀屑病、結節性紅斑、過敏性皮膚炎、抗三高、提高抗病力、預防癌症、抗糖尿病（同卷第91頁），「美巨峰」可以降低乳腺癌風險（同卷第60頁）、抑制癌症發生（同卷第79頁）等情，為原審依職權確定之事實，核與卷內證據相符。原判決據以認定上訴人所刊登廣告，暗示或影射系爭食品有預防、舒緩、防癌之功效，依認定準則第5條規定，已涉及醫療效能，非僅描述使用系爭食品前後之人體外觀變化而已；且就廣告內容整體觀察，已足使消費者誤認系爭食品具有廣告中提及之療效，達到廣告效果，違反食安法第28條第2項規定，所憑以認定系爭食品廣告因表述關於預防、改善、減輕疾病之內容而涉及醫療效能之文句，均有前述標明頁碼之原處分卷內網頁資料可稽，且係就上訴人刊登之廣告內容予以綜合觀察後，認其對閱覽者傳達之訊息，非僅止於分享食用系爭食品後體態之變化，尚藉由前揭文句宣稱產品之醫療效能，經核與證據法則、經驗法則與論理法則均無違背，對食品廣告是否涉及醫療效能之宣傳，所持判斷標準與前揭認定準則之規定亦無不符，自無不合。上訴意旨主張：原判決未指明系爭食品廣告構成涉及醫療效用之詞句，位於上訴人在IG所刊登限時動態之何處；且該等廣告以約90%之篇幅張貼使用系爭食品前後身體外觀變化之對照圖並搭配相關文字描述，只有少部分用語涉及醫療效能，依認定準則第4條第1項第3款規定，應僅構成食安法第28條第1項之涉及不實、誇張或易生誤解，原判決竟認為以整體觀之已違反同條第2項規定，有判決理由不備之違法云云，無非就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，並無可採。
㈢次按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法
上義務之規定者，分別處罰之。」立法理由載明：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」足見行為人數個違反行政法上義務規定之行為，若不能視為同一行為者，即應分別處罰。而行為人多次之違規行為，究應評價為單一行為或數個行為，應兼顧達成規範目的之必要性，與違規行為構成要件該當性，不得有評價不足或重複評價之情形，故違規行為之個數判斷，必須就具體個案之事實情節，從行為人主觀犯意、構成要件實現及受侵害法益，違規行為發生時空之可分性與獨立性、違反行政法上義務規定所欲達成之規範目的等因素，依社會通念綜合判斷之，其有法令明文規範可據者，尤無捨棄不用，別事他求之必要。承前所述，食安法第28條第2項之立法目的，係為維護國民健康，而課予食品業者於廣告中應誠實敘述食品具有之成分、特性或效能，避免民眾受違法廣告影響認知，產生健康、財產等損害，則考量不同品項食品之廣告，對民眾認知產生之危害並非單一，且廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道、電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送，係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，本質上與集合犯或營業犯係對違規者之營業行為或反覆多數行為統合評價有間，自不得將多次違規廣告視為同一違規行為論斷。故就不同品項之食品，分別刊登於不同網頁網址之廣告，各具獨立性及構成要件完整性，自非屬同一行為，若只論以一個違規行為或僅擇一裁罰，明顯有評價不足之情形，自應分論併罰，方符食安法第28條之規範目的，而無違背社會通念及遏止違規廣告之制裁意義。核諸上開說明，衛生福利部依食安法第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」訂定之行為數認定標準第3條：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」及第4條：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」等規定，既屬依法律之授權而訂定之法規命令，且無悖離食安法第28條規定意旨，無違法律保留原則，自具法規範效力，得作為被上訴人判斷上訴人違規行為個數之準據。原判決業依調查證據之辯論結果，敘明：原判決附表所示廣告，雖均為上訴人在IG以同一帳號刊登，惟係就不同品項之系爭3件食品宣傳，且各項產品之廣告乃分別刊登於不同網址，廣告內容亦不同，已然向不同顧客群訴求，每一項產品廣告均具單一危害性，依行為數認定標準第3條第1款規定，應屬不同行為等語，經核於法並無違誤。上訴人於IG以限時動態方式發布原判決附表所示廣告，無非使系爭食品廣告內容於發布後24小時內位於其個人帳戶主頁頂部，便於閱覽者點擊查看，其於不同網址就3個不同品項之食品刊登涉及宣傳醫療效能之廣告，應評價為3個違反食安法第28條第2項行為之本質，並不因而有所更易。是上訴意旨主張：原判決忽略上訴人係出於單一意思決定，在個人IG之相同平台，以限時動態方式，於同日分享單一廠商生產、效果相似產品之個人使用心得，限時動態彼此間前後相連，對發布在前之限時動態如無興趣，即不會再觀看後續內容，可知上訴人已考量此情形，將客群限於對改變自己外觀有興趣之人，故與其他銷售廠商有意針對不同客群行銷之方式不同，而認定上訴人之廣告行為為數行為，有判決不備理由、違背經驗法則之違背法令云云，為其一己主觀見解，亦無足取。
㈣再按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰
責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」準此，行為人無論係消極不認識其行為為法所不許，或積極誤認為法所許，均不影響違規行為之成立，亦不能因此即謂其主觀上欠缺故意或過失，而無可非難性及可歸責性，僅得視其情節減輕或免除其處罰。又雖得按其情節減輕或免除其處罰，但應限於行為人因有具體特殊情況存在，導致無法得知法規範存在之情形，始足當之。如行為人違反行政法上義務之行為，主觀上具有可責難性，且無情輕罰重之情形，主管機關按法定裁罰額度予以裁處，未依行政罰法第8條但書規定減輕或免除其處罰，自無違法情形可指。上訴人自承領有系爭食品製造廠商發給之代理授權書，其為促銷所代理經銷之系爭食品而於網際網路上刊登廣告，自應注意查明食品管理之相關規範，及所刊登廣告內容不得涉及宣傳醫療效能；而食安法早於89年2月9日修正時，第19條第2項即明定食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，嗣於102年6月19日修正時移列第28條第2項規定，上訴人並無不能注意之情形，詎其疏未注意，致有本件違規行為，自應負過失責任。被上訴人就上訴人對系爭3件不同品項食品刊登之廣告，認定為3個違法行為，分別裁處罰鍰各60萬元，合計共180萬元，所裁處罰鍰已係食安法第45條第1項就違反同法第28條第2項行為所定罰鍰最低額度，並無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事。上訴人雖主張其因長年深受憂鬱症之苦，無法正常工作，方以分享使用產品心得之方式補貼家用云云，惟所提出診斷證明書，就診日期為112年3月13日，已在其刊登系爭食品廣告2個多月之後，且依其內容，僅能得知上訴人於109年5月至11月間曾因憂鬱症就診治療，另於110年6月11日回診，其後則失去追蹤，此次回診則主訴近來一週情緒不安，壓力大等情，無從證明其於刊登系爭食品廣告時，因疾病導致認識能力降低，因而欠缺不法意識；況以現代網路發達，上訴人既為網路社群軟體之使用者，即便未外出工作，仍得藉由網際網路輕易查悉業依法定程序公布施行之食安法相關規定。故本件難認有何具體特殊情況，導致上訴人無法得知法規範存在之情形，被上訴人未依行政罰法第8條但書減免處罰，並無違法可言。原判決關於上訴人主觀歸責要件所為縱非故意亦有過失之論述，及就所認定原處分裁處罰鍰已審酌上訴人之資力一節，未敘明認定之依據，固未臻周延，惟認原處分於法無違，上訴人在原審之訴應予駁回之結論，並無不合，原判決仍應維持。上訴意旨主張：原判決忽略被上訴人裁處罰鍰未考量上訴人本件違規行為所得利益不超過1萬元及其非具相當資力等因素，違反行政罰法第18條第1項規定，復未審酌上訴人因罹患憂鬱症而無法正常工作，方以分享使用產品心得方式貼補家用，非以此為業，無從期待其對食安法規範內容熟稔，應有行政罰法第8條但書之適用，逕認原處分所處高達180萬元之罰鍰，無違比例原則，且無裁量瑕疵，有判決不依證據、不備理由、適用法令不當等違法情事云云，仍難採憑。
五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴之結論，並無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 陳 文 燦法官 羅 月 君法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 廖 仲 一