最 高 行 政 法 院 裁 定113年度上字第615號上 訴 人 廣昌資產管理股份有限公司代 表 人 李宗昌訴訟代理人 林銘龍 律師被 上訴 人 新竹縣政府代 表 人 楊文科訴訟代理人 許美麗 律師
古旻書 律師蔡麗雯 律師上列當事人間行政契約事件，上訴人對於中華民國113年7月11日臺北高等行政法院112年度訴更一字第1號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭之裁判，則應揭示該解釋或該裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、爭訟概要：㈠上訴人於民國96年4月間參與被上訴人辦理之「科學工業園區
特定區○○縣○○○○區段徵收委託開發案」（下稱系爭開發案），於96年5月2日決標，由上訴人得標，兩造並於96年6月6日簽訂契約（下稱系爭契約）。嗣被上訴人以上訴人於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不符之記載，乃依系爭契約第27條約定，以102年2月22日府地價字第1020024775號函（下稱系爭函文）通知上訴人終止契約。上訴人認其並無被上訴人所指得終止契約之事由，故被上訴人所為終止契約之意思表示，於法無據，乃依行政訴訟法第6條第1項前段規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起確認公法上法律關係存在之訴訟，經原審104年度訴更一字第106號判決認定系爭契約性質為行政契約，且認定上訴人投標系爭開發案，該當系爭契約第27條第1項第1款第1目約定之終止事由，遂將上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，仍經本院105年度判字第627號判決駁回上訴而告確定。
㈡其後，上訴人另依行政訴訟法第8條第1項規定向原審提起訴
訟，並聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,037,230,253元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經原審107年度訴字第495號判決（下稱前審判決）被上訴人應給付上訴人561,347,050元，及自107年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息；上訴人其餘之訴駁回。兩造均不服，分別提起上訴，經本院109年度上字第1108號判決：前審判決關於命被上訴人給付及駁回上訴人請求被上訴人給付729,412,661元之訴本息暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回原審更為審理，其餘部分上訴駁回。嗣經原審更為審理，上訴人數次變更訴之聲明，最後於原審113年6月13日言詞辯論期日確定訴之聲明為：被上訴人應給付上訴人1,039,848,276元，其中502,812,985元【按即履約保證金定存單5億元（下稱系爭保證金）暨其孳息】自102年7月3日起，其中180,868,000元（按即代付費用）自96年6月27日起，另356,167,291元（按即已完成工作項目支出之費用）自103年11月7日起，均至清償日為止，按年息5％計算之利息。經原審112年度訴更一字第1號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：㈠本院106年度判字第291號判決業已認定系爭契約並無政府採購法之適用，故自不應依政府採購法之規範意旨解釋系爭契約，洵屬至明。惟原判決仍認系爭契約得適用政府採購法，並進而認定被上訴人依政府採購法相關規定終止系爭契約係屬合法，且可歸責於上訴人，卻未說明本院106年度判字第291號判決之認定何以不足採信，顯有不備理由及適用行政程序法第149條而準用民法第98條規定不當之違背法令。㈡系爭契約既不適用政府採購法，則被上訴人以上訴人違反政府採購法而構成違約終止事由，進而沒收系爭保證金暨其孳息，即有違誤。又被上訴人就系爭開發案並未有任何費用支出，且系爭契約經被上訴人片面終止後，被上訴人亦未受有任何損害，故縱認被上訴人得沒收系爭保證金作為違約金，但予以全數沒收高達5億元暨其孳息之違約金，亦顯有過高而應予核減至零元。再者，依舉證責任分配之法則，本件自應由被上訴人就「有損害」之積極事實負舉證責任，而非由上訴人就被上訴人「無損害」之消極事實負舉證之責。何況，上訴人業已說明被上訴人確未因此受有任何重大損失，並聲請調查被上訴人收受系爭保證金後迄今之動支存放情形，以資證明被上訴人係因挪用系爭保證金而無法返還，方片面終止系爭契約，並沒收鉅額之系爭保證金。然而，原判決不僅認定應由上訴人就被上訴人無損害之事實負舉證責任，且認定上訴人迄原審言詞辯論終結前均未舉證證明，是自有不適用法規或適用不當、判決不備理由、認定事實與卷證不符，暨應調查而未予調查之違背法令。㈢被上訴人確將原本之區段徵收予以變更為市地重劃，或至少已變更系爭契約之開發內容，故被上訴人已無法依原訂方式給付其應給付之款項，依情事變更原則及可歸責於被上訴人之事由致給付條件無法成就之法理，被上訴人自應給付上訴人依約所代被上訴人給付之費用及工程款暨其孳息，且上訴人於原審已聲請調查諸多證據，惟原審未予採納，復未說明不採之理由，洵有判決不備理由、認定事實與卷證不符，暨應調查而未予調查之違背法令云云。
四、惟查，原判決業已敘明：㈠上訴人有行為時政府採購法第50條第1項第3、4款規定之事由，即符合同條第2項前段規定之情形，是被上訴人依系爭契約第27條第1項第1款第1目約定「有政府採購法第50條第2項前段規定之情形」之終止事由，乃於102年2月22日以系爭函文終止系爭契約全部。上訴人前雖曾主張被上訴人終止系爭契約為不合法，並提起確認系爭契約關係存在之訴訟，然業經原審104年度訴更一字第106號、本院105年度判字第627號判決駁回確定，該確定判決對上訴人已生既判力。上訴人一再主張其並無可歸責事由，被上訴人終止系爭契約違法云云，顯屬無稽。㈡上訴人向被上訴人請求給付1,039,848,276元，其中關於系爭保證金暨其孳息合計502,812,985元部分，因上訴人既有行為時政府採購法第50條第1項第3、4款規定之情形，且此屬可歸責於上訴人之事由，故被上訴人依系爭契約第18條第4項第1 款、第4款之約定，自得將系爭保證金及其孳息不予發還，並得依系爭契約第27條第2項第2款前段之約定沒收系爭保證金。
又系爭保證金除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因「沒收約款」之約定而轉為違約金，復因系爭契約就違約金種類究屬何者，並未約定，依民法第250條第2項規定，應視為賠償性違約金，亦即以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。固然，若違約金之數額與債權人實際損害顯相懸殊時，法院得依民法第252條依職權酌減至相當之數額，但約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人即上訴人負舉證責任。被上訴人為地方自治行政機關，系爭契約則為該○○縣○○○區段徵收方式從事城鎮開發，因可歸責於上訴人違約情事終止，致系爭開發案嚴重延宕，於公益實現之時間利益及所創造之公共財而言，受有損害甚鉅。上訴人經原審闡明，但迄至原審言詞辯論終結，仍未就其主張違約金過高應予全數核減一節為舉證，致使原審無從衡量違約金是否確有過高情事而應予以核減，故上訴人主張本件違約金應全數核減云云，並不足採。㈢另就被上訴人應給付代付費用180,868,000元及上訴人就系爭開發案已完成工作項目所支出之費用356,167,291元部分，依系爭契約第27條第2項第2款後段約定可知，被上訴人於終止系爭契約後，就其因此而承受廠商已完成工作之成果，即就其已認列廠商實際支付之履約金額與代付費用，仍負有給付義務，然非以價金支付，而係以系爭開發案完成並處分完成其取得之土地後再以現金折抵之。上訴人雖主張系爭開發案業已改採市地重劃方式進行，系爭契約「以區段徵收所取得之土地處分完成後之現金折抵」之返還條件，未來顯然已經不可能完成云云。惟被上訴人業已陳明系爭開發案目前仍以公辦區段徵收之方式辦理中，至上訴人所提出之內政部營建署開會通知、經濟部工業局函文，均無法證明系爭開發案已改採市地重劃方式進行。又系爭開發案既仍以區段徵收方式為之，縱被上訴人於前審曾自陳系爭開發案改採市地重劃方式進行，亦無礙於系爭開發案目前仍未變動以區段徵收模式開發之事實，故上訴人聲請調取前審3次庭訊錄音光碟，供其聆聽被上訴人何日庭訊當庭自認系爭開發案改以市地重劃方式進行一節，洵無必要。準此，上訴人未待系爭開發案完成、被上訴人取得土地並處分之條件成就，即逕自起訴請求被上訴人返還代付費用及系爭開發案已完成工作項目所支出費用，均屬乏據。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述等語綦詳。上訴人雖以原判決違背法令為由提起上訴，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其主觀之法律見解，就原判決關於舉證責任分配法則所為之論斷或駁斥其一再主張被上訴人終止系爭契約違法之理由，泛言原判決有不適用法規或適用不當或理由不備之違背法令情事，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當，或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 陳 文 燦法官 林 秀 圓以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 蕭 君 卉