最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第741號上 訴 人 段宏達訴訟代理人 洪土倫 律師被 上訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 蔣正國訴訟代理人 王麗婷
劉家君吳佳蓉上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國113年10月23日高雄高等行政法院113年度訴字第19號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、訴願決定及原處分均撤銷。
三、第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理 由
一、上訴人原係海軍一九二艦隊部（下稱一九二艦隊）一等士官長，因於民國111年10月至12月具已婚身分期間與女性同仁有不當情感關係，經一九二艦隊以112年1月3日海九二行字第1120000373號令核予大過2次之懲罰（下稱系爭懲罰處分）。嗣一九二艦隊於112年3月1日及同年月14日分別召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均決議上訴人不適服現役，報經被上訴人以112年6月30日國海人勤字第11200516801號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，並溯自112年5月13日零時生效。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審）113年度訴字第19號判決駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠上訴人原係一九二艦隊一等士官長，因於111年10月至12月具已婚身分期間與女性同仁有不當情感關係，經一九二艦隊於112年1月3日作成系爭懲罰處分，上訴人不服系爭懲罰處分，循序提起行政救濟，業經原審於113年1月31日以112年度訴字第153號判決駁回其訴確定在案。系爭懲罰處分並未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，則系爭懲罰處分所認定上訴人因與女性同仁有不當情感關係記大過2次，對於不適服現役退伍之原處分具有構成要件效力，應予尊重。是以，上訴人主張一九二艦隊於112年1月3日召開之懲罰評議會，有出席委員重複投票、列席人員兼任評議委員等瑕疵，據以爭執系爭懲罰處分之合法性，原審自無從加以審究。㈡上訴人因個人因素1次受記大過2次以上處分，一九二艦隊遂於112年3月1日召開不適服現役人評會，核此會議組成合於行為時強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱國軍考評作法）之規定，並無違誤。會議中，評審委員就上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項予以討論，經上訴人到場陳述意見及其單位主官列席說明、備詢，與會委員充分討論及表達意見後，始進行記名投票，表決結果一致認定上訴人不適服現役。
上訴人不服上開不適服現役之考評結果，以書面申請再審議，一九二艦隊遂於112年3月14日召開再審議人評會，此會議組成亦合於上開國軍考評作法之規定。再由一九二艦隊人評會委員發言之內容整體觀察，確已依行為時國軍考評作法第6點第1款規定之事項進行綜合考評，核此會議組織及程序均合於上開國軍考評作法之相關規定，且該會議係針對上訴人是否不適服現役為審查，並非僅針對系爭懲罰處分單一行為為之，其基礎事實並無錯誤，認定上訴人不適服現役之理由，亦具體明確，復無與本案無關事項之考量、或顯然違反一般公認之價值標準，原審自應肯認其決議結果。㈢至於上訴人因個人因素1次受記大過2次以上處分，一九二艦隊曾於112年1月5日召開不適服現役人評會，表決結果認定上訴人適服現役，然觀諸一九二艦隊112年2月23日不適服現役人評會復議會議紀錄內容，足見一九二艦隊不適服現役人評會委員係以其等於112年1月5日會議上漏未審酌上訴人於懲罰評議會及人評會中之陳述（否認與女性同仁有不當情感關係）與調查報告不符，且與會委員未就上訴人生活考核及受懲罰事實影響充分討論，而有考評未確實之違誤等由，而就原決議案（即決議上訴人適服現役）提出復議，已明確說明其等提出復議之事由，核與會議規範第78條、第79條之規定無違。
是以，其後一九二艦隊於112年3月1日及14日召開不適服現役人評會及再審議人評會，重新就上訴人是否適服現役一事進行審議，並決議上訴人不適服現役，難認有違正當法律程序。㈣依行政程序法第24條第1項、第102條及行為時國軍考評作法第6點第2款規定，一九二艦隊召開不適服現役人評會及再審議人評會，當事人是否委任律師到場，並非必要之程序等語，為其判斷之基礎。
四、本院查：㈠113年8月7日制定公布，114年8月6日施行之軍人權益事件處
理法第2條規定：「軍人與其所屬機關（構）、部隊、學校、行政法人或人事權責機關（以下簡稱權責機關）間關於身分、公法上財產請求、獎懲、考績及其他行政處分或管理措施之爭議，除法律另有規定外，適用本法之規定。」第77條規定：「本法施行前，已依其他法令提起救濟而尚未終結之事件，除已繫屬於行政法院之事件依原訴訟程序規定審理外，應依本法所定程序終結之。但已依法定程序進行之行為，效力不受影響。」本件當事人間不適服現役退伍之爭議，為軍人權益事件處理法施行前已繫屬於行政法院之事件，仍依原訴訟程序規定審理，合先敘明。
㈡陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備
軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」可知，常備軍官、士官因個人因素1次受記大過2次以上，應由考評權責單位組成之人評會針對其是否適服現役為綜合考評，經該會考核決議不適服現役者，再由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，依職權訂定國軍考評作法，依行為時國軍考評作法第3點第1款規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於1/3。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」第7點規定：「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。㈡為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成1/2不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……㈣受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。……」準此，有考評權責之主官（管），依前述規定須辦理考評時，應指定人評委員召開人評會，並按人評會所為之記名投票考評結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人。復於受考人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評會所為之記名投票考評結果予以發布。上開經依法令召開人評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官（管）即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。
㈢又國軍考評作法有關官兵不適服現役考評，係由考評權責單
位指定人評委員組成人評會，透過合議之制度設計，對受考人之平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等進行綜合考評，而非由首長基於人事行政高權逕予認定，其目的無非在於追求公平、公正、客觀之人事考評，避免首長專擅而影響受考人之權益。國軍考評作法雖無人評會復議程序之規定，然亦無軍事機關或其權責長官得逕以行政高權審核或否決人評會通過考評結果之規定。依上開說明，國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件而辦理考評時，應召開人評會審議，並按人評會所為之記名投票考評結果予以發布。受考人對考評結果不服者，依國軍考評作法第7點規定申請再審議，亦應召集再審議人評會，足徵審議受考人是否不適服現役，其權責屬於人評會。申言之，經人評會審議表決通過之考評決議，即使決議後發現考評內容違背法令，或因情勢變遷或有新資料發現而認原決議確有重行審議表決之必要，也應先經依法召集、組成之人評會，按法定程序復議後，重啟決議程序，先撤銷前次考評之決議後，方得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新的考評決議。如人評會就是否適服現役之判斷並無違法，自不得任意以復議之方式重啟決議程序，再為考評。
㈣查上訴人原係一九二艦隊一等士官長，因於111年10月至12月
具已婚身分期間與女性同仁有不當情感關係，經一九二艦隊於112年1月3日作成系爭懲罰處分，上訴人不服系爭懲罰處分，循序提起行政救濟，業經原審於113年1月31日以112年度訴字第153號判決駁回其訴確定在案，此為原審依職權認定之事實。則本件依法啟動是否適服現役之考評程序及原判決認為系爭懲罰處分所認定上訴人因與女性同仁有不當情感關係記大過2次，對於不適服現役退伍之原處分具有構成要件效力，應予尊重，上訴人主張一九二艦隊於112年1月3日召開之懲罰評議會，有出席委員重複投票、列席人員兼任評議委員等瑕疵，據以爭執系爭懲罰處分之合法性，法院自無從加以審究等語，雖無不合。惟依原審調查證據認定之事實，本件上訴人因受系爭懲罰處分，一九二艦隊先於112年1月5日召開不適服現役人評會，表決結果認定上訴人「適服現役」，經簽請艦隊長劉○○發布考評結果，惟遭劉○○批示「上訴人與會陳述與調查報告相悖，有避重就輕之嫌，考量軍人誠實軍風、幹部守法守紀典範、已婚者僥倖違犯性別分際之軍人核心價值，請就會中瑕疵釐清後重新投票召開人評會」（見原處分卷第33頁、第34頁）等語；嗣一九二艦隊於112年1月9日重新召開不適服現役人評會，決議上訴人不適服現役，並以112年1月10日海九二行字第1120002605號令（下稱112年1月10日令）通知上訴人，經層轉被上訴人審查後，認軍士官兵不適服現役案件，專屬人評會之權限，單位主官就不適服現役人評會決議，並無退回復議之權限，而以112年2月10日國海人勤字第1120008402號令要求一九二艦隊依合法之復議程序重新審議；一九二艦隊乃於112年2月15日以海九二行字第1120009296號令撤銷上揭112年1月10日令，繼於112年2月23日召開不適服現役人評會復議會議，表決結果同意上訴人不適服現役人評會復議；其後一九二艦隊於112年3月1日及14日召開不適服現役人評會及再審議人評會，均決議上訴人不適服現役，此部分經核與卷內資料並無不合，自得採為本院判決基礎。則112年2月23日人評會之復議程序及112年3月1日、14日之審議程序是否適法，攸關原處分是否合法。而該復議之重啟決議程序是否適法，則端視112年1月5日作成上訴人適服現役之人評會審議是否違法。經查：
⒈原判決雖引用會議規範第78條規定：「議案經表決通過或
否決後，如因情勢變遷或有新資料發現而認為原決議案確有重加研討之必要時，得依第79條之規定提請復議。」並以觀諸一九二艦隊112年2月23日不適服現役人評會復議會議紀錄內容，出席委員所陳，足見112年1月5日會議上漏未審酌上訴人於懲罰評議會及人評會中之陳述（否認與女性同仁有不當情感關係）與調查報告不符，且與會委員未就上訴人生活考核及受懲罰事實影響充分討論，而有考評未確實之違誤等由，而就原決議案（即決議上訴人適服現役）提出復議，核與上揭會議規範之規定無違等語，據以認定復議程序符合會議規範規定。然依卷附112年1月5日會議簽到名冊及會議紀錄所載，主席為上校副艦隊長宋○○、委員有上校政戰主任陳○○、士官督導長鄔○○、少校行政科長吳○○、中尉人事官張○○（見原處分卷第35頁、第46頁），除陳○○外，其餘4人適均為112年1月3日懲罰評議會之主席及委員，有112年1月3日懲罰評議會會議紀錄及簽到表（見原處分卷第9頁、第20頁）可佐，而陳○○雖非懲罰評議會之委員，但因其為一九二艦隊政戰主任，懲罰評議會評議結果相關會議紀錄均會辦陳○○，有112年1月3日簽呈上陳○○簽章可憑（見原處分卷第7頁、第8頁）。而依112年1月3日懲罰評議會會議紀錄所載，上訴人於士官督導長鄔○○詢問「車內聊天是不是有牽手擁抱親吻？」上訴人答稱「沒有，我只是聽她抒發情緒，但是她有將頭靠在我肩膀。」（見原處分卷第12頁）；法制官張○○中尉當場質問「依書面調查紀錄觀看，蔡士的訪談紀錄有表達你們雙方都有親吻擁抱及牽手行為，以上均有蔡士親自簽名，而你的訪談紀錄亦表示有上述行為，並親筆簽名，顯然與你所述蔡是僅將頭靠在肩膀情況互相矛盾」等語（見原處分卷第14頁），是112年1月5日人評會與會主席、委員5人，對於上訴人於112年1月3日懲罰評議會、112年1月5日人評會所述否認有與蔡士親吻擁抱牽手，僅承認蔡士將頭靠在上訴人肩膀抒發情緒，與調查報告不符一節，自非不知，亦非無從斟酌。另依112年1月5日人評會會議紀錄所載，該次會議有請單位陳述受考人平時工作表現及生活狀況，中校修護科長王○○陳稱：「段員自任職以來都是從事帆纜相關職務，因此本職學能的部分我是給予肯定，針對懲處之後的影響，不只是夫妻離異，如果喪失這份工作，孩子與長輩撫養費也會有問題，對於工作表現，段員與其他辦公室士官之間最明顯的差別，不只是與支部、工廠的協調能力，有時候交代他一些臨時事項，雖然也有自己的私事，但段員會首先完成公事，再和我協調時間去處理家務事，好讓任務遂行，約談過程中，段員表示很擔心喪失工作權。（上校政戰主任陳○○問：段員對科裡有什麼貢獻？）因為科裡的編制都是單一編制，雖然輔修小組中也有編制帆纜士，但專長還是不同的，對我來說這個段員對辦公室的運作是很重要的。……段員臨時協調的能力真的比較好。
（上校副艦隊長宋○○問：年度開始，本隊開始有許多新船監造，科裡面有沒有誰可以取代他的位置？）就艦隊部而言是沒有，替代方案也只能協請同型艦的帆纜士官長，畢竟輔修訓的帆纜士還有其他的任務需要執行。……（如果沒有帆纜士）會很棘手，雖然可以請所屬的士官來協助驗船，但船上的士官長一定會站在自己單位的角度去執行驗收，而無法站在一個公平公正的角色去驗收工程。（上校副艦隊長宋○○問：所以就工作專長部分是無法取代的？）目前是，因為科裡都是單一編制。（上校副艦隊長宋○○問：
因為段員並非主管職……有關領導統御的部分，你覺得會造成影響嗎？）其實辦公室執行驗船或督導時，都是由我直接指派……（上校副艦隊長宋○○：因此領導統御部分對段員的影響不大……）」（見原處分卷第41頁、第42頁），中校法制官鄭○○於討論階段一開始即提醒「請各委員於評審討論時依『強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法』第6點第1款規定，就1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4項詳予考評」（見原處分卷第43頁），各委員亦係按上開4大面向逐一考評，其等發言略以：上校政戰主任陳○○「㈠就一年內個人平日生活考核部分，段員自述違反男女分際，個人品德的確略有瑕疵。㈡對任務賦予及工作態度部分，修護科長自述段員工作配合度高，面對長官臨時交辦任務也能積極配合，或主動聯繫工廠的領班，俾利任務遂行。㈢就事實發生所生影響部分，在段員自事件發生後，職有和他實施輔導，感覺出來段員深刻得反省，故職認為段員適合繼續於軍中服役。㈣其他佐證事項：無。」（見原處分卷第43頁）；士官督導長鄔○○「㈠就一年內個人平日生活考核部分，每個職務每年基本配點是3點，111年度段員嘉獎3次，顯示其表現能達到單位所要求的工作態度。㈡對任務賦予及工作態度部分，單位與會人員自述段員工作態度良好，且本隊也暫無人員能取代段員，就算請所屬帆纜士官長協助驗船事宜，也難以抱持公平公正之立場。㈢就事實發生所生影響部分，受懲處後，段員與家人之間並無消極相處，也與前妻及雙方長輩保持溝通。㈣其他佐證事項：士官著重專業技術，培養一位士官長更是不易，段員自任職以來，皆為帆纜專業，也歷任過一級艦領導士職務，後其調任艦隊部修護科帆纜士，顯示其專業度高……問題時，根據自身經驗與專業給予適當建議，……職認為段員適合於軍中服役。」（見原處分卷第43頁、第44頁）；少校行政科長吳○○「㈠就一年內個人平日生活考核部分，段員工作態度積極，與同仁完成艦艇檢驗任務不遺餘力，科長也給予獎勵表示。㈡對任務賦予及工作態度部分，段員積極協調支部人員協助……也能利用自身的本科專業於檢驗工程中，確保工程。㈢就事實發生所生影響部分，雖然發生這件事對於本隊榮譽影響，但段員也為此付出代價，與結髮多年妻子離異，惟與雙方長輩保持良好溝通，也能在談話過程中感覺出其深感悔悟，職認為再給段員一次機會。㈣其他佐證事項：驗收工程往往需要許多官科專長人員編組共同檢驗，段員家中長輩身體微恙，且又有3位幼子要照顧，就算休假期間也能配合驗收進度，不假他人之手，認真負責。」（見原處分卷第44頁）；中尉人事官張○○「㈠就一年內個人平日生活考核部分，段員家中長輩常需要赴醫院治療，惟面對臨時任務也能以公事為優先，未因處理家務事影響工作，並與同儕相處融洽。㈡對任務賦予及工作態度部分，單位列席人員肯定段員工作，願意主動積極協助隊上任務推展，表現值得肯定。㈢就事實發生所生影響部分，段員雖然被核予大過處分，卻無消極處事，儘管身為資深士官長，也無倚老賣老的情事發生，單位主管也給予肯定，職認為適合繼續於軍中。㈣其他佐證事項：無。」（見原處分卷第44頁），原判決認定112年1月5日人評會漏未審酌上訴人於懲罰評議會、人評會之陳述與調查報告不符，且與會委員未就上訴人生活考核及受懲罰事實影響充分討論，而有考評未確實之違誤，與會議規範第78條規定「議案經表決通過或否決後，如因情勢變遷或有新資料發現而認為原決議案確有重加研討之必要時，得依第79條之規定提請復議。」無違，而認一九二艦隊踐行之復議程序符合會議規範規定云云，自有認定事實與卷證資料不合之違誤。從而，112年1月5日人評會表決結果認定上訴人適服現役既無違法，一九二艦隊因簽請艦隊長劉○○發布考評結果，遭艦隊長認為「上訴人與會陳述與調查報告相悖，有避重就輕之嫌，考量軍人誠實軍風、幹部守法守紀典範、已婚者僥倖違犯性別分際之軍人核心價值，請就會中瑕疵釐清後重新投票召開人評會」，經被上訴人審查後認為單位主管就人評會決議，並無交回復議之權限，要求一九二艦隊依合法之復議程序重行復議（見原處分卷第98頁），一九二艦隊遂重新召集第一次不適服現役人評會委員，召開復議會議，並表決同意復議，自有未合。⒉又，行政程序法第24條第1項規定：「當事人得委任代理人
。但依法規或行政程序之性質不得授權者，不得為之。」該項規定乃揭示行政程序進行時，當事人有權利委任代理人協助為程序行為，該項規定為權利，並非義務，原判決稱並無應由律師在場之強制規定，固非無見，惟規定行政程序代理人之目的，在於行政機關擁有豐富之資源（例如持有大量資訊、專業知識及人員之配備），行政程序之當事人難以與之抗衡，且行政程序之進行，往往具有高度之專業性與技術性，所採取之程序行為是否正確合宜，常常會影響行政程序最終之結果，為保障當事人權益，基於武器平等之要求，亦即衡平行政機關所具有之優勢，賦予當事人委任程序代理人之權。查上訴人於112年3月1日人評會及14日再審議人評會，均偕同其委任之律師到場，並提出委任狀，但人評會、再審議人評會拒絕讓律師進入會場，業據上訴人於原審言詞辯論期日陳明，並記載於言詞辯論筆錄（見原審卷第320頁），依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第476條第2項規定，本院得斟酌之，其程序自有瑕疵。且112年3月1日會議紀錄載明上訴人於受考人陳述時，表明「今天我有委任律師協同到場，但今天律師無法進到會議室，這邊有一張律師的委任狀，請列入會議程序內。」（見原處分卷第107頁），112年3月14日再審議人評會紀錄上訴人亦當場表明「今天我有請委任律師協同到場，但委任律師未獲准進到會議室，這邊有一張律師的委任狀，請列入會議程序內。」（見原處分卷第132頁），上訴人並已就該程序瑕疵提出責問，然人評會、再審議人評會仍拒絕讓律師進入會議室，自有違正當法律程序。原判決未予糾正，認為拒絕上訴人委任代理人到場並無違反行政程序法第24條規定，自有適用法規不當之違背法令。
㈤綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足
以影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，應予准許。又因本件事實已臻明確，且所涉法律問題已經兩造於原審充分攻防，本院自為判決，並不會對兩造造成突襲，故由本院本於依法確定之事實，將原判決廢棄，並判決撤銷訴願決定及原處分。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 羅 月 君法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
書記官 章 舒 涵