最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第749號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰 律師
黃韻霖 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年11月1日臺北高等行政法院113年度訴字第17號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人以上訴人所屬如臺北高等行政法院（下稱原審）113年度訴字第17號判決（下稱原判決）附表所示勞工○○○等34人（下稱○君等34人），分別於如原判決附表「未覈實申報勞工薪資期間」欄所示之期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以112年6月20日保退二字第11260060801號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整○君等34人之月提繳工資，短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決駁回，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷，或發回原審更為裁判。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：㈠上訴人分別與○君等34人簽訂「承攬契約書」(下稱系爭承攬
契約)，另依業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細所示，可知部分業務員於系爭承攬契約之契約版本（99年7月版或105年7月版，105年7月版除於第4條增列第2項、第3項規定外，其餘內容與99年7月版尚無不同）改版前，即已於上訴人公司任職，斯時渠等應係簽訂94年版之「業務員承攬契約書」（下稱94年版契約書）。又系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之上訴人99年6月22日三業㈢字第00004號公告、保險業務員管理規則（下稱管理規則）、業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）及98年3月1日三業㈤字第00035號公告（修訂業務員定期考核作業辦法，下稱系爭考核辦法）等規定。另該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準。」嗣上訴人以101年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定，是上開附件之各項規定、公告或辦法及其日後所為之修改，均構成系爭承攬契約的一部分。同樣情形，94年版契約書第5條第1項亦規定：「本契約之條款、相關附件各項約定或辦法均為本承攬契約之構成部分；甲方因業務需要，得於通訊處所揭示修訂本契約條款及相關附件各項約定或辦法之內容。」而該契約附件包括「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」等，是上開支給標準、辦法等，亦均屬94年版契約書約定內容之一部分。
㈡上訴人所屬業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給上訴
人，經上訴人同意承保且契約效力確定後，領取業務津貼（包含首年度業務津貼及續年度服務津貼。業務津貼＝實繳保費×給付比率）或「承攬報酬（首年度實繳保費×給付比率）」、「續年度服務獎金（續年實繳保費×給付比率）」（以下合稱系爭報酬），然其計算及給付方式，得由上訴人視經營狀況需要修改。且業務員自簽約月份起，須按季（每3個月）接受考核1次，未達業績最低標準者，上訴人得不經預告逕行終止契約。是以，上訴人藉由業績考核、終止契約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職，堪認業務員係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務。另系爭懲處辦法附件一詳細規定管理規則明訂應予處分或懲處之違規行為，且就該規則未規範之違規行為，另設有「行政記點處分」之規定，累計違紀達一定點數者，將受一定期間不得晉陞甚或終止契約關係等不利處分，足見上訴人對所屬業務員具有監督、考核、管理及懲處之權，藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，遂其經濟目的。又承攬報酬係因業務員提供保險招攬服務而獲取之報酬，續年度服務報酬亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，因須隨時對保戶提供後續服務之勞務以維繫保險契約效力而獲此報酬，故均具勞務對價性。從而，被上訴人認定兩者間成立勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整○君等34人之月提繳工資，短計之勞退金將予補收，於法並無違誤等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠按勞退條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及
平均工資之定義，依勞動基準法（下稱勞基法）第2條規定；雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於被上訴人設立之勞退金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6；勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知被上訴人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知被上訴人，其調整均自通知之次月1日起生效；雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，被上訴人查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效，勞退條例第3條、第6條第1項、第14條第1項、第15條第2、3項分別定有明文。又依勞退條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向被上訴人申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，亦為勞退條例施行細則第15條第1項、第2項所明定。
準此可知，雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資百分之6之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知被上訴人，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人得於查證後逕行更正或調整之。
㈡108年5月15日修正公布前之勞基法第2條第1款、第2款、第3
款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」（嗣108年5月15日將上開條款之「謂」修正為「指」，另將第6款修正為「指約定勞雇關係而具有從屬性之契約」）又所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。該解釋及理由書雖另說明：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價。
㈢經查，原判決依調查證據之辯論結果，並綜合系爭承攬契約
第2條、第3條（94年版契約書第2條）、第5條第1項第3 款、第10條約款及契約附件之注意事項第1點、系爭懲處辦法、系爭考核辦法暨系爭公告內容等，論明：上訴人所屬保險業務員係以保險招攬服務為其主要業務內容，於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給上訴人，經上訴人同意承保且契約效力確定，業務員即得依上訴人公告之支給標準領取系爭報酬，然報酬之計算及給付方式，仍得由上訴人視經營狀況需要予以修改，業務員並應依修改內容領取報酬。又業務員自簽約月份起，須按季（每3個月）接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼新臺幣5,000元，未達考核業績最低標準者，上訴人得不經預告逕行終止契約。另上訴人訂定系爭懲處辦法附件一，除就管理規則所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定，且就管理規則未規範之違規行為（如有事實證明業務員態度不佳，與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等），設有「行政記點處分」規定，累計違紀達一定點數者，並受有一定期間不得晉陞甚至終止所有契約關係等不利處分。上訴人並得視實際需要，調整或修正系爭懲處辦法。是以，上訴人與○君等34人形式上簽署之契約固以承攬為名，然核其實質內容，上訴人乃藉由業績考核、終止契約甚或片面決定報酬支給條件，及指揮監督保險業務員提供勞動力等方式，驅使業務員須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員，堪認業務員係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動之一環。職是，「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務獲取之報酬，「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，且業務員符合上訴人所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，故其性質上自屬工資無訛。至系爭承攬契約第3條第1項及系爭公告說明第5點、第8點，僅屬業務員按件領取系爭報酬應具備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，○君等34人僅能依上訴人所訂標準支領報酬下，其等所承擔上訴人指稱「業務員應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結果，無足據此否定上訴人與○君等34人之勞動契約關係。是以，被上訴人因認上訴人與○君等34人間成立勞動契約關係，而○君等34人所領取之報酬亦屬勞基法第2條第3款所稱之工資，遂以原處分核定逕予更正及調整○君等34人之月提繳工資，並無違誤等情，業已詳述其認定之依據及得心證之理由，經核與證據法則、經驗法則、論理法則無違，所持法律見解亦屬正確，亦無判決理由矛盾或不備之情形。上訴意旨主張：上訴人對○君等34人勞務提供方式，無具體指揮命令權，且其等係為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，復按所招攬保險而收受之保險費為基礎計算報酬。至上訴人雖於系爭懲處辦法制定若干管理規則所未規範之違規態樣，惟此僅係基於保護金融消費者、避免消費爭議之需要，同樣不影響業務員可以自由決定勞務給付之方式、自行負擔業務風險之本質，依司法院釋字第740號解釋所揭示之判斷標準，上訴人與○君等34人所簽訂之契約非屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約，系爭報酬亦不具備勞務對價性及給付經常性，而非勞基法第2條第3款規定所稱之工資。原判決所持法律見解顯有適用勞基法第2條第6款規定之不當及不適用司法院釋字第740號解釋之違背法令，且就從屬性之判斷標準前後不一，並就系爭報酬是否屬於工資乙節恝置未論，復未調查完盡，逕認定原處分核定逕予更正及調整○君等34人之月提繳工資於法無違，亦有判決理由矛盾及不備、不適用勞基法第2條第3款、未依職權調查證據、未盡闡明義務等違法。況且，原判決之結論將使上訴人必須額外支出精算評估時未納入之成本，則剩餘保費恐有不足理賠之虞，如此更有害於全體保戶之權益，而有害於公益云云，無非執其一己主觀見解，對於業經原判決詳為論駁之事項再予爭執，及就原審取捨證據、認定事項之職權行使暨與違背法令無涉之事項為指摘，均不足採。
㈣再查，本院111年度上字第948號判決係就銀行對所僱勞工銷
售保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資；另本院109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判字第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，則涉及銀行對所僱員工發放之業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基法第2條第3款「工資」之爭議，與本件系爭報酬係上訴人因○君等34人提供招攬保險勞務，依性質為勞動契約之系爭承攬契約（包括構成其內容一部之系爭公告）約定而為給付，故屬工資者，情節均不相同，無從比附援引。上訴人執上開與本件案情相異之本院另案判決，指摘原判決認定系爭報酬核屬工資之性質為違背法令，亦無足取。
㈤末按所謂權利失效理論，係指實體法上或程序法上之權利人
長期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。本件依原審確定之事實，○君等34人自94年4月起至111年11月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，則被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整○君等34人上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法云云，洵難採取。
五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 陳 文 燦法官 林 秀 圓以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
書記官 蕭 君 卉