最 高 行 政 法 院 判 決113年度上字第727號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰 律師
黃韻霖 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年9月26日臺北高等行政法院113年度訴字第452號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人以上訴人所屬如原判決附表所示勞工蔡美雲等12人（下稱蔡君等12人）分別於如該附表「未覈實申報勞工薪資期間」欄所示之期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟上訴人未覈實申報及調整其等勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，於民國112年10月26日以保退二字第11260171801號函(下稱原處分)核定逕予更正及調整蔡君等12人之月提繳工資，短計之勞退金於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯及原判決理由，均引用原判決之記載。
三、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
(一)勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條第2項及第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」及「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」（第3項係於103年1月15日修正增訂）同條例施行細則第15條第1項及第2項規定：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主……按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。」（108年7月29日修正文字為「月提繳分級表」）「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知被上訴人，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人得於查證後逕行更正或調整，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。
(二)108年5月15日修正公布前勞動基準法(下稱勞基法)第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：
謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。該解釋及理由書雖另說明：保險業務員管理規則（下稱管理規則）係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價。
(三)經查，原判決依調查證據之辯論結果，論明：依上訴人與蔡君等12人簽訂之承攬契約書（下稱系爭契約)、構成契約內容之附件所內含之公告、管理規則、業務員違規懲處辦法等內容，上訴人所屬保險業務員係以保險招攬服務為其主要業務內容，上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職；業務員從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動的一環。另上訴人對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，是系爭契約形式上名為承攬契約，然其實質內容，乃上訴人藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務，以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。是上訴人與蔡君等12人間應屬勞動契約關係，被上訴人以蔡君等12人於原判決附表所載期間，工資已有變動，惟上訴人未覈實申報及調整其等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金於上訴人近期月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤等語，業已詳述其認定之依據及得心證之理由，核與卷內證據尚無不符，亦無違反證據法則、論理法則、經驗法則之情事，所持法律見解亦屬正確。至101年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告(下稱系爭公告)說明第5點、第8點及第7點有關因新、舊險種變動報酬等規定，同為上訴人訂定之報酬給付條件，業務員並無與其磋商議定之空間，仍可見上訴人與蔡君等12人間契約關係之高度從屬性，原判決未就系爭公告第7點之性質予以論述，雖稍欠完備，惟對其認定上訴人與蔡君等12人間成立勞動契約關係之結論不生影響，並無判決理由不備之違法。上訴意旨主張原判決創設司法院釋字第740號解釋所無之判斷標準，以勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供等情，論斷系爭契約屬勞動契約；且報酬亦不具備勞務對價性及給付經常性，並非勞基法第2條第3款規定所稱工資；被上訴人並未具體指明業務員何一實際履約行為合致勞動契約之要件，原審未盡闡明義務或依職權調查等語，指摘原判決有不適用法規、適用法規不當及理由不備、理由矛盾之違法云云，無非係其一己主觀見解，並就原審依職權取捨證據後所為認定而為爭執，均不足採。至上訴人所引本院111年度上字第948號判決及其他關於金融業者核發酬金之案例，所涉個案事實與本件係主要從事招攬保險業務之保險業務員與保險公司間之勞務關係內容有別，其內部指揮監督方式、程度及報酬計給等亦與本件不同，自無從片段擷取援為本件有利之論據，上訴意旨據以指摘原判決違背法令，亦無可取。
(四)又所謂權利失效理論，係指實體法上或程序法上之權利人長期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利再為行使有違反誠實信用原則之情事。依原審確定之事實，蔡君等12人自94年4月起至112年6月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，則被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整蔡君等12人上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法云云，洵難採取。
四、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋法官 林 淑 婷
法官 廖 建 彥法官 李 君 豪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
書記官 高 玉 潔