最 高 行 政 法 院 裁 定113年度抗字第144號抗 告 人 賴昱銘訴訟代理人 李冠衡 律師上列抗告人因與相對人陸軍專科學校及陸軍專科學校學員生指揮部間聲請停止執行事件，對於中華民國113年4月15日臺北高等行政法院113年度停字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人為相對人陸軍專科學校（下稱相對人學校）學生第3營學生第13連之學生。抗告人於民國112年12月21日至113年1月2日間，竊取訴外人林姓同學之提款卡，至學校郵局及萊爾富超商設置之提款機，提領6次新臺幣（下同）2,200元到5,000元不等之金額，共計24,700元（涉及之刑事案件，嗣經檢察官聲請簡易判決處刑)。相對人陸軍專科學校學員生指揮部（下稱相對人學指部）認抗告人行為合於刑法第339條之2第1項由自動付款設備取得他人之物之詐欺行為，經調查屬實，依陸軍專科學校學生獎懲實施規定（下稱獎懲規定）第11條第1項第13款、第14款規定，以113年1月31日陸專主智字第1130000050號令（下稱113年1月31日令）記大過3次之懲罰。復相對人學指部因更正113年1月31日令所適用之法令，而以113年2月23日陸專主智字第1130000069號令註銷113年1月31日令，並以113年2月23日陸專主智字第1130000070號令記抗告人大過3次之懲罰（下稱懲罰處分）。又相對人學校認抗告人在學期間記3大過，以113年3月6日陸專校教字第1130001603號令開除抗告人之學籍（下稱開除學籍處分，與懲罰處分合稱原處分）。抗告人不服原處分，於訴訟繫屬前向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行，經原審以113年度停字第18號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：原處分之內容，顯與軍事學校學生研究生學籍規則（下稱軍校學籍規則）之立法目的相違，且遍觀相對人作成處分之過程，未思考抗告人父親之財產權亦會遭到侵害等問題，不符比例原則，合法性顯有疑義，原裁定對此未予審酌，論理論證顯失有據。另大學及專科學校學生申訴案處理原則（下稱申訴案處理原則）係在處理開除學籍處分遭撤銷後，學生因特殊事故無法及時復學，各校應輔導復學之情形，故是否包含不具有特殊事故，可即時復學之狀況，且申訴案處理原則可否當然成為抗告人之請求規範，均非無疑，相對人亦未提出任何資料，證明實務上此類案件，成功復學之可能性，原處分確已造成抗告人事實上根本已無法回復身分之困境，具有急迫性。且抗告人及其家族，經濟生活貧困，原處分倘直接生效，抗告人會直接面臨履行賠償之問題，對抗告人及其家族，造成難以回復之經濟上損失。原審亦未思考停止執行，究竟對公益產生重大影響之具體證據為何，原裁定論理論證，顯有未洽等語。
四、本院查：㈠訴願法第93條第2項、第3項規定：「原行政處分之合法性顯
有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」可知，必須原處分之合法性顯有疑義，或原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，非即時由行政法院處理，難以救濟者，行政法院始可裁定停止執行，否則尚難認行政法院有裁定停止執行予以暫時權利保護之必要。而所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。㈡軍事教育條例第12條規定，軍事學校應設學指部，設指揮官1
人；該條例第5條第2項、第7條第3項授權訂定之軍校學籍規則第10條、第41條第1項第1款及第44條規定，學生如有不端情事，由各校按其情節輕重，予以適當之獎懲，獎懲規定由各校於學則中自訂，一次記大過3次，應予開除學籍，開除學籍學生，應通報其他軍事學校，於離校後3年內不得再行錄取；依該條例、軍校學籍規則等訂定之陸軍專科學校學生學則第7條、第49條及第50條規定，學生在學期間，如有不端情事，按情節輕重，依「獎懲規定」，核予適當之獎懲，累記滿大過3次，應予開除學籍，開除學籍者，應依相關規定辦理賠償事宜；又陸軍專科學校學生修業規定第9點規定，在修業期間經一次記大過3次，應予開除學籍。而獎懲規定第4條、第18條及第20條規定，學指部指揮官對所屬學生有核定記大過1次（含以下）之權，學生之獎懲，屬校部權責者，由學生事務處簽辦後，移文學指部發布，如違犯超過記大過2次以上之處分時，建制單位須於3日內呈報學指部學生獎懲評議會委員會決議結果，由校部召開學生獎懲評議會委員會決議，經校長核定後發布；「陸軍專科學校學指部學生獎懲評議委員會」第1點㈢⒈規定，審議學生在校記大過1次（含）以上重大獎懲案件，惟大過2次（含）以上須呈校部召開獎懲評議會；陸軍專科學校校部學生獎懲評議委員會實施規定第3條第3款及第4條第4款規定，校部學生獎懲評議委員會職掌審議學生在校記大過2次（含）以上重大獎懲案件，於接獲學指部獎懲評議會之學生獎懲建議，2週內召開會議，並作成決議。準此可知，關於相對人學校對學生所為之2大過以上懲罰，係由相對人學指部獎懲評議會決議，作成建議，經相對人學校校部召開獎懲評議會，委員作成懲罰之決議，經校長核定後，由相對人學指部發布懲罰處分，且如學生受有1次記大過3次之懲罰，相對人學校應予開除學籍。
另獎懲規定第11條第1項第13款、第14款規定：「本校學生懲處分列如下：一、學生之行為凡合於下列事項之一者得予記大過3次之處分：……。犯內亂、外患，不能安全駕駛、賭博罪或刑法妨害風化罪章、詐欺背信及重利罪章、貪汙防制條例經有罪判決、緩起訴處分確定或通緝有案尚未結案。有犯同項10款、11款及13款刑事案件，經調查足認確屬事實者，得依刑懲併行原則辦理。」㈢經查，抗告人於112年12月21日至113年1月2日間，竊取林姓
同學提款卡，自提款機提領金錢6次共24,700元，經林姓同學家人發現報警處理等情，為抗告人於調查中所自承，學指部獎懲評議會建議一次記大過3次，經校部獎懲評議會決議一次記大過3次，經校長核定後，相對人學指部認其行為合於犯刑法第339條之2第1項詐欺刑事案件，經調查屬實，予以懲罰處分，相對人學校據此而為開除學籍處分，有相關資料附卷可稽，並經抗告人於原審坦承有為上開詐欺行為等情屬實，且抗告人所涉竊盜及詐欺等案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第20539號聲請簡易判決處刑在案，抗告人主張原處分之內容，顯與軍校學籍規則之立法目的相違，且相對人作成原處分之過程，未思考抗告人父親之財產權亦會遭到侵害等問題，不符比例原則，原處分之合法性顯有疑義一節，無非對於原處分合法性之爭執，惟原處分是否違法，經核係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，而依現有事證，尚難認原處分之合法性顯有疑義。又按申訴案處理原則第22點規定，評議決定、訴願決定或行政訴訟判決撤銷學校原開除學籍處分者，其因特殊事故無法及時復學時，各校應輔導其復學，由此足見相對人學指部作成懲罰處分致抗告人合於開除學籍要件而受開除學籍處分，如抗告人經行政救濟程序而獲撤銷原處分，抗告人之學生身分及學籍均得以回復至未被開除學籍之狀態，並無難以回復之損害。抗告人主張實務上開除學籍處分遭撤銷後，並無成功復學案例，其面臨無法回復身分之困境且具急迫性云云，核屬其主觀認知上難於回復之損害，尚難謂已釋明何以原處分非即時停止執行，即受有難以回復的損害且情況緊急之情事。再者，抗告人對於開除學籍後所應賠償之原受領公費待遇及津貼，也屬可以金錢賠償而回復原狀之損害，尚難認抗告人受有難於回復之損害。至抗告人所稱原處分亦將對其家族造成難以回復之經濟上損失云云，經核非屬抗告人自身之權利或法律上利益受損，抗告人據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。揆諸前揭規定及說明，抗告人聲請原處分停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之要件不合，原裁定駁回抗告人停止執行原處分之聲請，並無違誤，抗告人之抗告難謂有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜法官 梁 哲 瑋法官 李 君 豪法官 林 淑 婷以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
書記官 徐 子 嵐