最 高 行 政 法 院 裁 定113年度抗字第173號抗 告 人 王千瑜訴訟代理人 林明侖 律師上列抗告人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請法官迴避事件，對於中華民國113年5月6日高雄高等行政法院113年度聲字第16號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人因與相對人間考績事件，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟（經原審分為111年度訴字第279號事件審理中，下稱系爭案件），並聲請定暫時狀態處分，聲明：「一、請求損害賠償或其他財產上給付、作成行政處分以外之其他非財產上之給付、訴訟費用由相對人負擔等。二、立即令或裁定林彥君法官迴避、停止(執行職務或進行)、命相關人員提出未遮掩或隱匿之調查報告、專審會光碟、法庭錄音、錄影光碟、吳淑芳結文、具體事實、完全資訊、相關文書、證據等。」經原審113年度聲字第16號裁定（下稱原裁定）駁回，遂提起本件抗告，並聲明：㈠原裁定廢棄，為有利於抗告人（抗告狀誤載為聲請人)之裁定、決定等；㈡請求損害賠償或其他財產上給付、作成行政處分以外之其他非財產上之給付、訴訟費用由相對人負擔等；㈢立即令或裁定林彥君法官迴避、停止(執行職務或進行)、命相關人員提出未遮掩或隱匿之調查報告、專審會光碟、法庭錄音、錄影光碟、吳淑芳結文、具體事實、完全資訊、相關文書、證據等。
三、原裁定略以：系爭案件現由原審第二庭審理，承審法官及該庭成員均非林彥君法官，抗告人主張林彥君法官審理系爭案件，有應迴避而未迴避情事，聲請林彥君法官迴避，顯有誤解。是本件聲請法官迴避為無理由，應予駁回。
四、抗告意旨略謂：行政訴訟法並無明文規定或限制系爭案件承審之第二庭法官不得裁定命林彥君法官迴避，且系爭案件與原審110年度訴字第270、320號事件有關聯性或因果關係，請立即或迅速調查、調閱、勘驗民國113年5月6日開庭錄音、錄影檔、童鼎鈞、吳淑芳結文、原審110年度訴字第270、320號及系爭案件相關文書、證據、命裁定或同意林彥君法官迴避，並通知抗告人閱覽原審110年度訴字第270、320號、系爭案件、未遮掩或隱匿之調查報告、專審會光碟、法庭錄音、錄影光碟、吳淑芳、童鼎鈞結文等語。
五、本院按：㈠行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上法
律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」依此，聲請定暫時狀態處分，其目的在保全將來本案判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，是必以聲請人與相對人間有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。且依同法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。㈡行政訴訟法第19條規定：「法官有下列情形之一者，應自行
迴避，不得執行職務：……。」第20條規定：「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」而民事訴訟法第33條第1項規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」第34條規定：「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。（第2項）前項原因……應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」第37條第1項規定：「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」據此，行政訴訟法已明文規定聲請法官迴避之處理程序，當事人若認法官具迴避事由，自得舉其理由向該法官所屬法院提出聲請，法院應判斷其聲請有無理由而以裁定決定之，此乃有關聲請法官迴避之法定程序，就法官是否具有迴避事由而應行迴避，尚非當事人與法官或所屬法院間有何公法上權利義務關係之爭執。且林彥君法官並未承審系爭案件，抗告人未釋明有何防止發生重大損害或避免急迫危險之必要性，猶主張林彥君法官就系爭案件應立即迴避、停止或不得執行職務云云，以聲明第2項聲請定暫時狀態處分，自與行政訴訟法第298條第2項之要件不符。原裁定以抗告人聲請林彥君法官迴避為無理由，予以駁回，就其聲明第2項之聲請部分，結論並無不合。抗告意旨仍執前詞，未就其該項聲明有何該當行政訴訟法第298條第2項所定假處分之要件為釋明，難認有理由，其聲請本院調查證據，亦無必要，應予駁回。惟原裁定漏未就抗告人於原審聲明第1項之定暫時狀態處分聲請為裁定，顯有脫漏情形，應由原審依法為補充裁定，併此指明。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 王 俊 雄法官 陳 文 燦法官 林 秀 圓法官 鍾 啟 煒以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 9 月 5 日
書記官 廖 仲 一