最 高 行 政 法 院 裁 定113年度抗字第101號抗 告 人 楊琮貿訴訟代理人 劉興懋 律師上列抗告人因與相對人國防大學間聲請假處分事件，對於中華民國113年2月29日臺北高等行政法院112年度全字第51號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人具現役軍人身分，原任職相對人所屬理工學院國防科學研究所（下稱原教學單位）之教師（下稱原職），並自民國103年起受聘任為該學院化學及材料工程學系（下稱化材系）專任講師，109年起升等為專任助理教授，最近一次聘期自110年8月1日起至112年7月31日止。抗告人因前於105至106年間任職期間，投資虛擬貨幣，並推介蕭姓學生參與投資，107年8月31日尚協助所推介參與投資人處理投資帳戶事宜（下稱系爭違失一），又於111年4月25日與蕭姓上尉談和解時，口出不當言語（下稱系爭違失二），經相對人先以112年7月14日國學總務字第0000000000號令檢附112人懲官字第13號令（下稱懲罰令一），對抗告人就系爭違失一、二，分別予以記過2次及申誡1次之懲罰。嗣因相對人認懲罰令一有誤，以112年8月29日國學總務字第0000000000號令檢附112人懲官字第20號令註銷懲罰令一，並以同日國學總務字第00000000000號令檢附112人懲官字第21號令（下與懲罰令一合稱系爭懲罰令），再就系爭違失一、二，分別予以記過2次及申誡1次之懲罰。其間，抗告人曾於112年2月間向相對人申請升等為副教授（下稱升等申請案），未經相對人送審查通過，相對人並以112年7月28日國學總務字第0000000000號令（下稱調職令），依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第7條規定，將抗告人自112年8月1日起，由原職調至同學院軍事科技中心擔任「研究發展官」（下稱幕僚軍職）。抗告人遂向原審聲請定暫時狀態處分，先位聲明：「⒈本案判決確定前，相對人應繼續以所屬化材系副教授職務聘用抗告人。⒉教育部核准相對人不予續聘抗告人前，相對人應依聘書内容安排抗告人每週基本授課時數9小時之課程。」備位聲明：「⒈本案判決確定前，相對人應繼續以所屬化材系專任助理教授職務聘用抗告人。⒉教育部核准相對人不予續聘前，相對人應依聘書内容安排抗告人每週基本授課時數9小時之課程。」經原審以原裁定駁回，抗告人遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：相對人不發給抗告人新學年度聘書之不作為，明顯有誤，且抗告人經調職令被調為相對人所屬幕僚軍職後，再經國防部以112年9月25日國人管理字第0000000000號令核定調往國防部陸軍司令部任職，已遭剝奪軍職教師身分。相對人未依教師法第26條第1項所定程序不續聘抗告人，違反正當行政程序及教師法，原裁定違反證據法則、論理法則，認定事實錯誤且違背本院104年度裁字第2153號裁定意旨等語。
四、本院按：
(一)行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且有必要，始得為之。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證；後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。如個案中必須經過繁瑣之證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴之可能性，則應依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，並應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素，綜合認定之。
(二)而人民請求行政機關為給付之事件，如依其請求所依據之實體法規，須由行政機關先行作成行政處分核定其給付內容者，則人民於請求行政機關為給付前，應先申請行政機關為核定之處分，如行政機關怠為處分或駁回申請時，應依行政訴訟法第5條規定，應踐行訴願程序後，提及課予義務訴訟，請求行政機關作成該核定之行政處分，方有請求行政機關依所核定行政處分之內容為給付的權利。若其依法申請尚未經行政機關作成核定處分，復未經訴願或課予義務訴訟等行政爭訟程序，命行政機關作成請求給付內容之核定處分者，自欠缺請求行政機關作成給付內容之權利。而大學教師分為教授、副教授、助理教授、講師，教育人員任用條例第17條定有副教授之資格要件，參照同條例第14條、教師法第5條、第7條，以及專科以上學校教師資格審定辦法第1章及第5章之規定，助理教授依教育人員任用條例第17條第2款規定升等為副教授者，應申請經學校、教育部（或教育部認可學校自行辦理）二階段審定合格，方得升等為副教授。依此，助理教授資格之大學教師須先依法申請經大學、教育部（或教育部認可自辦第二階段審查）審定合格，作成升等審定合格之核定處分，方得請求大學以副教授資格聘用。若助理教授資格教授向大學申請升等為副教授未經大學審定合格，亦未經行政爭訟程序命大學作成審定申請人為副教授之審定合格處分者，參照上開說明，即欠缺請求大學以副教授資格聘用其為教師，或依此資格安排其在大學授課之權利。
(三)關於抗告人先位聲明聲請定暫時狀態處分部分：經查，抗告人112年2月間（即111年度下學期）向相對人提出升等申請案，因相對人接獲檢控抗告人言行不檢而涉及品德違失，故不予續送審查，後又因抗告人遭調職令於112年8月1日調任幕僚軍官而未實際任教，不符行為時專科以上學校教師資格審定辦法第2條第1款規定，相對人於112年度第1學期亦不予續送升等申請案等情，有相對人112年11月7日國學理輻字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第563-564頁），並為抗告人所肯認，且抗告人對於相對人未依抗告人申請作成辦理升等審查而由審定權責機關作成審定合格處分一節，並未經行政爭訟管轄機關命審定權責機關作成審定合格之行政處分，則抗告人既未經升等審查核定其為符合副教授資格之大學教師，參照前開說明，抗告人就其先位聲明請求定暫時狀態處分事項，其本案勝訴可能性即屬不能釋明，與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符。
(四)關於抗告人備位聲明聲請定暫時狀態處分部分：經查，關於抗告人原任職相對人原教學單位教師之職，在化材系受聘，是否如一般大學教師與學校間乃行政契約之法律關係，112年7月31日原職聘期屆滿後，是否因抗告人現役軍人身分即無教師法第16條規定適用，而得依任職條例第7條規定，逕予調離原教師之職，原聘約關係屆期即告終止，抑或仍須相對人另依教師法規定作成不予續聘之契約決定，兩造間以化材系專任助理教授職位聘用抗告人之關係是否仍繼續存在，相對人有無依此聘用關係安排抗告人每週基本授課時數之義務等公法上爭議，仍有待兩造在本案訴訟攻防並為證據調查後，方能判斷，尚無法由現有事證或抗告人目前之釋明，或依聲請事件事實之概括審查，就足以形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。至關於定暫時狀態處分之原因，抗告人稱其遭調離原職後之薪資短少或名譽受損等，經核或屬金錢得以估計填補、回復之損害，或在損害賠償法上有其他得以回復原狀之適當方法，並非難於回復之重大損害或屬急迫之危險。況抗告人所稱對其名譽權之損害，乃因懲罰令、調職令等侵益處分所造成，就兩造間以原助理教授職務聘任關係於聘期屆滿後未予續聘，抗告人因此未得授課等法律關係爭執，究竟對抗告人名譽權發生何等難於回復之重大損害，亦未據釋明。抗告人雖另稱其不受續聘教師並不得繼續授課後，對其講學自由、人格發展自由、人性尊嚴，或其升等及續聘之權利等，均蒙受難於回復之損害等語，然相對人乃為培養國軍重要軍事人才之高等教育學府，而學生對教師之尊崇與學習，本不以學術技能為限，教師品格素質亦足以影響學生身心之健全發展，相對人所屬教師若有品格方面違失，不僅涉及學生良好受教權及憲法第158條所定教育目的等重要公共利益(司法院釋字第702號解釋理由參照)，亦攸關國軍人力素質之維繫，影響整體國防戰力。本件抗告人係因推介學生參與投資發生財務糾紛，而有系爭違失一、二之品格違失，致遭相對人認不適合擔任教職，故以調職令調離原職，因此未受續聘教師而未能授課，此經相對人於原審陳明並提出系爭懲罰令為佐。是則若依備位聲明定暫時狀態處分，勢將影響學生良好受教權、國軍人力素質，甚而整體國防戰力，並有礙憲法規定教育目的之達成，對公共利益可能發生之危害程度，實為顯著，相較於抗告人個人可能遭受上述之損害，縱有難於回復之情，基於綜合性之利益衡量，仍難認有定暫時狀態處分之必要。
(五)綜上所述，抗告人未釋明本件有依其先、備位聲請，定暫時狀態處分之請求或其原因，原裁定以本件定暫時狀態處分之聲請，與行政訴訟法第298條第2項要件未符，予以駁回，並無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違法，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜法官 李 君 豪法官 林 淑 婷法官 梁 哲 瑋以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
書記官 曾 彥 碩