最 高 行 政 法 院 裁 定113年度抗字第289號抗 告 人 呂宜峰訴訟代理人 林司涵 律師相 對 人 臺南市政府代 表 人 黃偉哲上列當事人間建築執照事件，抗告人對於中華民國113年8月29日高雄高等行政法院111年度訴更一字第27號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、事實概要：㈠訴外人林金足前向改制前臺南縣政府(民國99年12月25日臺
南縣市合併改制為臺南市政府)申請坐落○○縣○○鎮頂山腳段(下稱頂山腳段)1596、1608、1612、1613、1614、1615、1
616、1617、1622、1625、1626、1628地號及ＯＯ鄉埤子頭段(下稱埤子頭段)759-2、762、764-2、765、766-1、767、7
72、773、773-6地號等計21筆土地(以下逕以地號指稱個別土地；上開21筆土地，下稱系爭21筆土地)作為畜牧設施容許使用，用以飼養蛋雞，經臺南縣政府以92年5月21日府農畜字第0920082662號函(下稱系爭容許使用函)予以同意；另臺南縣政府依林金足之申請，於94年6月間核發大山雞場畜牧場之畜牧場登記證書(農畜牧登字第00000A號，負責人林金足，主要管理人員許正成)，登記場址為1596、1612、1615、1616、1617、1625、1628及762、765、766-1、772（畜牧場登記證書載為「722」，應係誤載）地號等11筆土地；再於同年8月間依林金足之變更申請（主要管理人員變更為訴外人陳永泰)，核發畜牧場登記證書(農畜牧登字第00000B號)。林金足另分別於高雄高等行政法院（下稱原審）111年度訴更一字第27號判決（下稱原判決）附表所載日期陸續取得建造執照（下稱建照）及使用執照（下稱使照。原判決附表所載之建照、使照，下合稱系爭建照及使照）。
㈡抗告人分別於103年7月15日及106年6月23日經由法院拍賣程
序取得系爭21筆土地中之11筆土地(即1608、1612、1613、1
614、1615、1616、1617、1622、1625、1626、1628地號)及頂山腳段1637-1、1637-2、1637-3等3筆土地；並取得頂山腳段652、665、668、675、693、694、695、697、698、699、700、702、703等13筆建號建物(其中包含原判決附表編號
㈡、㈥、㈦、㈧使照所載建物)及頂山腳段664、696、701、704等4筆建號建物(其中包含原判決附表編號㈠、㈣使照所載建物)。至系爭21筆土地中之其他10筆土地(即1596、759-2、762、764-2、765、766-1、767、772、773、773-6地號，下稱系爭10筆土地)及埤子頭段769、773-22地號、頂山腳段1597地號等3筆土地，以及11筆建物(其中包含原判決附表編號㈢、㈤使照所載建物)則由訴外人張金瑞、蘇育正、陳泳瑔等3人(下稱張金瑞等人)共同於103年7月15日經法院拍賣取得。
㈢嗣因張金瑞等人於106年8月25日向相對人提出農業用地作農
業設施容許使用之變更申請書，申請就系爭10筆土地變更原容許使用及解除使照基地管制並辦理註記登記塗銷事宜，相對人乃以106年9月15日府農畜字第1060988137號函(下稱106年9月15日函)廢止系爭容許使用函、畜牧場登記及註銷畜牧場登記證書（農畜牧登字第00000A號。相對人嗣以106年11月1日府農畜字第1061164203號函將上開登記證書字號更正為農畜牧登字第00000B號）。抗告人以其為相對人106年9月15日函之利害關係人，循經訴願程序遭不受理決定後，提起行政訴訟，前經原審107年度訴字第220號判決駁回其訴。抗告人不服，提起上訴，經本院109年度上字第649號判決廢棄發回原審，嗣經原審以111年度訴更一字第26號判決駁回其訴，抗告人不服，提起上訴，經本院113年度上字第641號判決駁回上訴。
㈣相對人以系爭容許使用函既經廢止，則其核發原判決附表所
示建照及使照之基礎事實變更，如不廢止將危害公益為由，乃依行政程序法第123條第4款規定，以106年10月19日府工管二字第1061092781號函(下稱原處分)廢止系爭建照及使照，並自發文日生效。抗告人不服，循經訴願程序遭駁回後，向原審提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷(至抗告人追加備位聲明即確認原處分所形成之公法上法律關係不成立，並與訴外人黃進忠共同追加黃進忠為備位之訴之原告部分，另由原審以107年度訴字第329號裁定駁回，抗告人及黃進忠均不服，提起抗告，經本院109年度抗字第410號裁定駁回)。經原審以107年度訴字第329號判決（下稱原審前審判決）駁回其訴後，抗告人不服，提起上訴，經本院109年度上字第1121號判決（下稱發回判決）將原審前審判決關於駁回抗告人請求撤銷相對人廢止原審前審判決附表編號
㈠、㈡、㈣、㈥、㈦、㈧所示建照及使照部分（下合稱系爭執照）之原處分及訴願決定部分廢棄，發回原審更為審理（關於原審前審判決維持訴願決定及原處分關於相對人廢止原審前審判決附表編號㈢、㈤所示建照及使照部分，業因本院發回判決駁回抗告人之上訴而告確定）。嗣抗告人於原審將原聲明經發回部分改為（先位）聲明：訴願決定及原處分關於廢止系爭執照部分均撤銷（此部分之訴，經原審以原判決駁回抗告人之訴。抗告人不服，提起上訴，本院另以113年度上字第640號判決駁回）；另追加備位聲明請求確認原處分關於廢止系爭執照為違法，經原審以111年度訴更一字第27號裁定（下稱原裁定）駁回該追加之訴。抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：抗告人已就原處分提起訴願，並已提起撤銷訴訟（先位聲明），並未有怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張該行政處分違法，而架空訴願及撤銷訴訟制度之情形，自無違反行政訴訟法第6條第3項規定；況同法第196條第2項規定尚肯認無法以提起撤銷訴訟之方式回復人民之權利或法律上利益時，得請求確認處分違法。再者，確認原處分違法與撤銷訴訟以預備合併方式為訴之聲明，可避免抗告人因違法處分而受侵害之權益無從獲得合法保障。原處分關於廢止系爭執照部分是否違法之情況尚未確定，將使抗告人及國家對農業用地管制有受侵害之危險，該不確定之危險得基於判決予以除去，堪認備位之訴有確認利益。更何況，原審於準備程序闡明：「原告如果已經取得新的證照，聲明應確認違法。」等語，顯然肯認抗告人已無法藉由撤銷原處分關於廢止系爭執照部分之方式回復抗告人之權利或法律上利益。詎原審於抗告人追加備位聲明後，未再有進一步之闡明或調查，而以違反確認訴訟補充性原則之錯誤判斷，駁回抗告人之追加之訴，違背闡明義務、職權調查義務等語。
四、本院查：㈠行政訴訟法第111條第1項至第3項規定：「（第1項）訴狀送
達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」㈡行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或
可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」是就確認行政處分違法之訴訟而言，如當事人循撤銷訴訟即得除去該行政處分之效力者，即無許另行提起確認其違法之訴訟，此為確認訴訟補充性原則。經查，本院發回判決廢棄原審前審判決並發回更審時，抗告人訴之聲明原為訴願決定及原處分均撤銷，於更審程序則減縮為訴願決定及原處分關於廢止系爭執照部分均撤銷。是抗告人既得提起撤銷訴訟以除去原處分關於廢止系爭執照部分之效力，其於更審程序中另追加備位聲明確認原處分關於廢止系爭執照部分為違法，自屬違反確認訴訟補充性原則，原審以原裁定駁回該追加之訴，於法並無不合。至抗告人所指原審於準備程序闡明：「原告如果已經取得新的證照，聲明應確認違法。」一節，因原處分關於廢止系爭執照部分之效力，並不受抗告人是否取得新證照所影響，前揭闡明尚不影響抗告人追加備位聲明不合法之結果。其抗告仍難認有理由，自應駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 林 秀 圓法官 楊 坤 樵法官 李 明 益以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
書記官 林 郁 芳