最 高 行 政 法 院 裁 定113年度抗字第232號抗 告 人 張遊洲訴訟代理人 傅雲欽 律師上列抗告人因與相對人財政部北區國稅局間聲請停止執行事件，對於中華民國113年8月7日臺北高等行政法院113年度停字第46號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、爭訟概要：緣抗告人於民國111年8月19日出售其於107年10月26日受贈取得之新北市○○區○○路00巷0號0樓房屋及其坐落基地（下稱系爭房地），於111年9月26日辦理房屋土地交易所得稅申報，自行申報成交價額新臺幣（下同）10,500,000元，課稅所得7,431,881元，減除自住房地免稅額4,000,000元，按自用住宅稅率10％計算應納稅額343,189元，再減除重購自住房地扣抵稅額22,107元，自行繳納稅額321,082元。經相對人所屬板橋分局依查得資料，核定課稅所得7,416,041元，並以抗告人持有系爭房地期間未連續滿6年，不適用自住房地租稅優惠，剔除自住房地免稅額4,000,000元，按適用稅率35％，核定應納稅額2,595,614元，減除重購自住房地扣抵稅額148,321元及申報已自繳稅額321,082元，應補稅額2,126,211元（下稱原處分）。抗告人不服，經復查決定未獲變更，提起訴願，惟未依稅捐稽徵法第39條規定依限繳納復查決定應納稅額之三分之一或提供相當擔保，相對人移送法務部行政執行署新北分署（下稱新北分署）就抗告人之財產執行，經由新北分署囑託法務部行政執行署新竹分署查封抗告人之財產，嗣經訴願決定駁回，抗告人於提起行政訴訟前，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行，並於113年8月2日向原審提起本案訴訟。經原審以113年度停字第46號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請，抗告人不服，提起本件抗告。
三、本院查：㈠行政訴訟法第116條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）
原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」是可知，關於我國暫時權利保護的「停止（原處分）執行」法制，係採取不停止執行原則，停止執行為例外，以確保公權力措施（行政機關的處分或決定）在依法撤銷或變更前仍具有執行力，並防杜以訴訟途徑阻礙原定行政處分之執行措施，影響重大公共利益。另關於現行制度，法律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴蓋然性」直接作為法律要件，而是於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」的態樣，以符合停止執行制度原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護的基本精神。從而，行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟顯會勝訴（即行政處分的合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，則應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定。申言之，如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形，依前揭原處分不停止執行之原則，必其執行於客觀之相當因果關係上，可預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且不能以金錢賠償而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指難於回復之損害。又關於停止執行之事由，行政法院固得依職權調查，惟因聲請人亦有協助行政法院進行行政訴訟之義務，故聲請人對於符合聲請停止執行之法定要件事實，應負有提出證據以盡釋明之責，且依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，其釋明事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切能即時調查之證據。㈡所得稅法第4條之4第1項規定：「個人……交易中華民國105年1
月1日以後取得之房屋、房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之土地（以下合稱房屋、土地），其交易所得應依第14條之4至第14條之8……規定課徵所得稅。」第4條之5第1項第1款規定：「前條交易之房屋、土地有下列情形之一者，免納所得稅。但符合第1款規定者，其免稅所得額，以按第14條之4第3項規定計算之餘額不超過400萬元為限：一、個人與其配偶及未成年子女符合下列各目規定之自住房屋、土地：㈠個人或其配偶、未成年子女辦竣戶籍登記、持有並居住於該房屋連續滿6年。㈡交易前6年內，無出租、供營業或執行業務使用。㈢個人與其配偶及未成年子女於交易前6年內未曾適用本款規定。」第14條之4第1項及第3項第1款第2目、第8目規定：「（第1項）第4條之4規定之個人房屋、土地交易所得或損失之計算……其為繼承或受贈取得者，以交易時之成交價額減除繼承或受贈時之房屋評定現值及公告土地現值按政府發布之消費者物價指數調整後之價值，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額。……（第3項）個人依前2項規定計算之房屋、土地交易所得，減除當次交易依土地稅法第30條第1項規定公告土地現值計算之土地漲價總數額後之餘額，不併計綜合所得總額，按下列規定稅率計算應納稅額：一、中華民國境內居住之個人……㈡持有房屋、土地之期間超過2年，未逾5年者，稅率為35％。……㈧符合第4條之5第1項第1款規定之自住房屋、土地，按本項規定計算之餘額超過400萬元部分，稅率為10％。」第14條之6規定：
「……個人未提示因取得、改良及移轉而支付之費用者，稽徵機關得按成交價額百分之三計算其費用，並以30萬元為限。
」房地合一課徵所得稅申報作業要點（下稱申報作業要點）第3點前段規定：「房屋、土地交易日之認定，以所出售或交換之房屋、土地完成所有權移轉登記日為準。」第4點前段規定：「房屋、土地取得日之認定，以所取得之房屋、土地完成所有權移轉登記日為準。」第5點第1項第1款規定：
「房屋、土地持有期間之計算，自房屋、土地取得之日起算至交易之日止。如有下列情形者，其持有期間得依下列規定合併計算：㈠個人因繼承、受遺贈取得房屋、土地，得將被繼承人、遺贈人持有期間合併計算。但依本法第4條之5第1項第1款規定計算持有期間，得併計之期間，應以被繼承人、遺贈人或其配偶、未成年子女已於該房屋辦竣戶籍登記並居住，且無出租、供營業或執行業務使用為限。」㈢經查，原處分以抗告人於107年10月26日受贈取得系爭房地所
有權，嗣於111年8月19日出售辦妥移轉登記，抗告人持有系爭房地期間未連續滿6年，不符合所得稅法第4條之5第1項第1款自住房地交易定額免稅之適用要件，否准減除免稅額4,000,000元，並依查得資料調整可減除成本，核定課稅所得7,416,041元改按持有期間超過2年，未逾5年之適用稅率35％計算應納稅額2,595,614元，減除重購自住房地扣抵稅額148,321元及申報已自繳稅額321,082元，應補稅額2,126,211元等情，有原處分在卷可按，核與前揭規定並無顯然不符之處。抗告意旨主張：抗告人雖於107年10月26日自其母受贈取得系爭房地，惟其母於108年4月25日死亡，其受贈取得系爭房地，僅是提前繼承或受遺贈而已，故持有期間之計算，應類推適用申報作業要點第5點第1項第1款關於因繼承、受遺贈取得房地，得將被繼承人、遺贈人之持有期間合併計算之規定，始符合平等公平原則；又其母自100年8月26日至107年10月26日設籍，且連續居住於系爭房地長達7年之久，期間並無出租、營業或供執行業務使用，以其母之持有期間加計其持有期間3年9個月，持有期間已超過6年，符合自住房地交易定額免稅要件等語，是否適法有據，有待受理本案之原審依兩造攻擊防禦及相關事證調查而為終局判斷，依即時可得調查的事證，尚無法在本件暫時權利保護之緊急程序中，就足以認定原處分之合法性顯有疑義。㈣又原處分係關於抗告人應履行之公法上金錢給付義務，如抗
告人提起之行政救濟獲得勝訴確定，尚非不得據以請求相對人返還因執行而收取之金額，縱有抗告人所述原處分因執行致其所受之其他財產上損害，依一般社會通念，客觀上亦非不能以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害，是抗告人聲請停止原處分之執行，核與前揭行政訴訟法第116條規定之要件不合，原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告論旨請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 李 玉 卿法官 王 俊 雄法官 鍾 啟 煒法官 陳 文 燦以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
書記官 章 舒 涵