最 高 行 政 法 院 裁 定113年度抗字第61號抗 告 人 李建宏訴訟代理人 劉興峯 律師上列抗告人因與相對人陸軍航空特戰指揮部飛行訓練指揮部間聲請停止執行事件，對於中華民國113年2月7日高雄高等行政法院高等行政訴訟庭113年度停字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人原為相對人學員生營飛行軍官班75期學員，接受直升機飛行員的養成訓練（下稱系爭訓練），因民國113年間在營區涉犯妨害秘密罪嫌（下稱系爭違失），經相對人移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）分案偵查，相對人召開臨時空勤人員安全考核鑑定（下稱系爭空安鑑定），依陸軍航空部隊空勤人員安全考核精進作法（下稱空安考核作法），判定為「Ｃ」等級不及格，而依相對人學員生修業規則（下稱修業規則）第5章第39條第1項第3款規定（下稱系爭規定），應即予退訓，相對人遂以113年1月5日陸航羿作字第1130001453號令（下稱原處分）核定抗告人退訓。抗告人不服，於提起申訴、訴願前，向高雄高等行政法院高等行政訴訟庭(下稱原審)聲請停止執行，經原審以113年度停字第2號裁定(下稱原裁定)駁回，抗告人不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：依空安考核作法附件4規定，涉及違法事件移送法辦尚在調查期間者，僅屬違犯軍紀營規而非屬違法行為，系爭違失仍在刑事偵查期間，系爭空安鑑定適用法規錯誤，原處分依違法系爭空安鑑定而為，合法性顯有疑義，應予停止執行等語。
四、本院查：
(一)行政訴訟法第116條第3項：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」所謂「難於回復之損害」，指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又我國暫時權利保護的「停止（原處分）執行」制度，於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」的態樣，以符合停止執行制度原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。
(二)抗告人原為相對人學員生營飛行軍官班75期接受系爭訓練的學員，因113年間涉犯妨害秘密罪嫌，經相對人移送臺南地檢署分案偵查，相對人依空安考核作法，以系爭空安鑑定抗告人為「Ｃ」等級考核不及格，按修業規則系爭規定，以原處分核定抗告人退訓等情，為相對人於原審答辯陳明，並為抗告人所肯認，且有抗告人刑事前案記錄表、原處分及修業規則等在卷可佐。關於系爭空安鑑定是否適法有據，涉及相對人是否依空安考核作法所定程序及實體考核標準而作成該次安全考核決定，仍有待受理本案行政爭訟之管轄機關依兩造攻擊防禦及相關事證調查而為終局判斷；尤其抗告人所舉空安考核作法附件4，僅為考核對象如肇生突發重大違法、違紀案件情事，對其不定期考核之分工權責及處置流程的參考，實質考核的判斷，仍須依同考核作法第4點第2項「考核分析研鑑標準」而定，且參同點第3項規定可知，即使僅違反軍紀營規，也仍有核列為「Ｃ」等級不及格的可能，故依即時可得調查的事證，尚無法在本件暫時權利保護之緊急程序中，就足以認定原處分之合法性顯有疑義。而抗告人因原處分退訓後，已回到原服役單位任職，有原審公務電話紀錄可查，將來本案行政爭訟程序終局確定後，原處分若經撤銷或變更，抗告人非不得申請回復受訓，難認有其所稱將發生難以回復之重大損害或急迫情事。況經歷系爭訓練合格者，將來肩負駕駛國軍飛行器的重任，抗告人乃因涉嫌在軍事營區犯妨害秘密罪，始經相對人依系爭空安鑑定為不合格而退訓，若停止原處分執行，考量此對原處分所維繫的軍紀及將來國防安全可能的損害，對公益有重大影響，揆諸首揭說明，抗告人聲請原處分停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定的要件不合，原裁定駁回其聲請，並無違誤，抗告人之抗告難謂有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 李 君 豪法官 梁 哲 瑋以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 曾 彥 碩