最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第15號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰 律師
黃韻霖 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年11月1日臺北高等行政法院113年度訴字第446號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人以上訴人所屬如原判決附表所示保險業務員林珊吟等12人（下稱林君等12人），分別於該附表「未覈實申報勞工薪資期間」欄所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金），惟上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，於民國112年9月26日以保退二字第00000000000號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整林君等12人之月提繳工資，短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人與林君等12人簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約，99年7月版，另部分保險業務員於99年7月前即任職於上訴人，斯時應係簽訂94年版本之業務員承攬契約書【下稱94年版契約書】）。系爭承攬契約除本文外，其附件內含保險業務員管理規則（下稱管理規則）、業務員違規懲處辦法（下稱懲處辦法）、98年3月1日（98）三業㈤字第00035號公告（修訂業務員定期考核作業辦法，下稱考核辦法），且附件之「注意事項」第1點載稱：「附件為配合99.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準。」上訴人乃以101年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定，上開約定、管理規則、懲處辦法、考核辦法或公告均構成系爭承攬契約一部分。另94年版契約書及其附件「保險承攬報酬支給標準」、「保險行銷承攬辦法」亦屬該契約約定內容之一部分。依上開契約內容可知，上訴人所屬保險業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給上訴人，經上訴人同意承保且契約效力確定後，即得依上訴人公告之支給標準領取「承攬報酬」、「續年度服務獎金」，然報酬之計算及給付方式，得由上訴人視「經營狀況需要」予以修改，且保險業務員需接受考核，未達考核業績最低標準者，上訴人得不經預告逕行終止契約，是上訴人藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，使保險業務員爭取招攬業績以獲取報酬，自係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務。另依懲處辦法附件1內容所載，就管理規則所未規範之違規行為，另設有「行政記點處分」之規定，累計違紀達一定點數者，將受有一定期間不得晉陞、終止所有合約關係等不利處分，是上訴人對於所屬保險業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，被上訴人認定上訴人與林君等12人間成立勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整林君等12人之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，並無違誤等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠按憲法第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活
，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」勞動基準法（下稱勞基法）第2條規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。……」其中第6款於108年5月15日修正公布前原規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別，故108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。是關於勞動契約之認定，自應以人格、經濟及組織上等從屬性特徵為判斷，如提供勞務者基於從屬性，有義務為他人提供受其指示、由其決定之勞務，對於涉及勞務內容、履行、時間與地點等職務內容之形成，原則上無法實質自主決定之情形，為落實憲法第153條保護勞工政策意旨，即係受勞動法令保護之勞工，並不因尚存在其他非從屬性職務內容，而有礙整體應為勞動契約之判斷。又保險公司與保險業務員所簽訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，依司法院釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素。上開解釋雖例示2項判斷因素，惟非謂僅限以該2項因素判斷保險招攬勞務契約是否構成勞動契約，仍應就其人格、組織及經濟等從屬性特徵及從屬程度高低為整體觀察。該解釋及其理由書雖另揭示：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬保險業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價，此與勞基法第2條第6款規範意旨相符，亦無違反司法院釋字第740號解釋。
㈡依勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工
，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項、第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」（第3項係於103年1月15日修正增訂）同條例施行細則第15條第1、2項規定：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。」「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」（第1項原稱「月提繳工資分級表」，於108年7月29日修正刪除「工資」2字）可知，雇主就應適用勞退條例的勞工，負有於勞工到職之日起至離職當日止之期間，須按月提繳不低於每月工資6%的勞退金，勞工工資如有調整，雇主應依規定通知被上訴人調整後之月提繳工資，若雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人即得依勞退條例第15條第3項規定於查證後逕行更正或調整之。
㈢經查，原審係依系爭承攬契約、系爭公告、考核辦法、懲處辦法、94年版契約書、保險承攬報酬支給標準、保險行銷承攬辦法之內容，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而論明：上訴人所屬保險業務員報酬多寡甚或得否維持與上訴人間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，保險業務員並應定期接受上訴人之業績評量，如未能達到業績標準，上訴人得不經預告逕行終止契約，且報酬之計算及給付方式，得由上訴人視經營狀況需要予以片面修改，保險業務員並無與上訴人磋商議定之餘地，而須受制於上訴人。又懲處辦法附件1，另就管理規則未規範之違規行為（如有事實證明保險業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單、印鑑或存摺等），設有「行政記點處分」規定，累計違紀達一定點數者，並受有一定期間不得晉陞、終止所有合約關係等不利處分，上訴人並得視實際需要，調整或修正懲處辦法，是上訴人與林君等12人形式上簽署之契約固以承攬為名，然核其實質內容，上訴人乃藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件，及指揮監督保險業務員提供勞動力等方式，使渠等致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任保險業務員，核係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動之一環。被上訴人因認上訴人與林君等12人間成立勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整林君等12人之月提繳工資，並無違誤等情，業已詳述其得心證之理由，經核與卷內證據並無不合，亦無違反證據法則、經驗法則、論理法則之情事，依前開說明，其所持法律見解亦屬正確。又原判決就上訴人主張其並無指揮或管制約束林君等12人工作時地及對象，而不具有從屬性，且依系爭承攬契約第3條及系爭公告規定，上訴人所給付之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」日後亦有可能因保單未持續有效而須返還上訴人，不具勞務對價性，亦非經常性給與，而不屬於勞基法第2條第3款之工資乙節，已敘明：保險商品種類繁多，具有相當專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，此為保險招攬工作之性質使然，上訴人對工作時地及對象未給予指揮監督，亦難據此判斷勞務契約屬性。上訴人支給之「承攬報酬」係因保險業務員所提供保險招攬服務獲取之報酬，「續年度服務獎金」係延續保險業務員前所提供之保險招攬服務，並因保險業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。系爭承攬契約第3條第1項及系爭公告說明第5、8點，僅屬保險業務員按件領取報酬應具備之要件，因招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，林君等12人僅能依上訴人所訂報酬標準支領報酬，其等所承擔上訴人指稱「業務員應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結果，不足據此否定上訴人與林君等12人之勞動契約關係，保險業務員符合上訴人所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問等語，並無判決理由不備之情事。至系爭公告說明第7點：「倘簽發新險種之被保險人，於該新險種簽發之前、後6個月內，有舊險種解約、停效、減額繳清、展期、取消附約、契約變更或轉換，致保費或保額降低之情況，則承攬報酬不予發放，或享有新險種承攬報酬大於舊險種變更保障之部分。」同為上訴人訂定之報酬給付條件，保險業務員並無磋商議定之空間，益徵其間具有高度之經濟從屬性，尚難執為上訴人與林君等12人間勞務契約非屬勞動契約之論據，原判決就此雖未予說明，惟不影響判決結論。上訴意旨主張：系爭承攬契約對於保險業務員勞務提供方式並無任何限制，上訴人無具體指揮命令權，依系爭承攬契約第3條第1項、系爭公告說明第5、7、8點內容可知，保險業務員報酬之取得以完成一定工作為要件，與勞務提供無對價關係，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」均係按所招攬保險之實收保險費為計算基礎，足見保險業務員乃為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，上訴人制訂之保險行銷承攬辦法及懲處辦法皆係為滿足公法上之監理要求，原審僅於形式上認定上訴人對於所屬保險業務員有行使監督、考核、管理及懲處之權，即論斷系爭承攬契約屬勞動契約，且未就上訴人依系爭承攬契約第3條及系爭公告說明第5、7、8點規定修改報酬之計算、追繳或扣回承攬報酬之實際情形調查，對系爭承攬契約之報酬何以該當勞基法第2條第3款所稱工資乙節，未予職權調查相關事實，亦未就系爭承攬契約符合勞動契約之何主給付義務，曉諭兩造進行辯論，原判決所採從屬性判斷標準前後不一云云，指摘原判決有適用勞基法第2條第6款不當、不適用同條第3款及司法院釋字第740號解釋、未依職權調查證據、未盡闡明義務及理由不備、理由矛盾等違法，係執其一己主觀見解而指摘原判決違背法令，並無可採。
㈣查本院111年度上字第948號判決，係就銀行對所僱勞工銷售
保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資；另本院109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判字第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，係涉及銀行對所僱員工發放之業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基法第2條第3款「工資」之爭議，與本件報酬係上訴人因林君等12人提供招攬保險勞務，依性質為勞動契約之系爭承攬契約（包括構成其內容一部之系爭公告）約定而為給付，故屬工資者，情節均不相同，尚無從比附援引。上訴人執上開與本件案情相異之本院另案判決，指摘原判決認定本件報酬屬工資為違背法令，亦非可採。
㈤末按所謂權利失效理論，指實體法上或程序法上之權利人長
期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。而依原審確定之事實，本件保險業務員自94年4月起至112年4月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整林君等12人上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法等語，亦無可採。
㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴
意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 高 愈 杰法官 張 國 勳法官 林 麗 真法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 張 玉 純