最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第167號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 洪志勳 律師
王之穎 律師高敬棠 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年12月26日臺北高等行政法院112年度訴字第1411號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人以上訴人所屬如原判決附表所示保險業務員黃詩予等106人（下稱黃君等106人），分別於該附表「未覈實申報薪資期間」欄所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金），惟上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以如原判決附表所示之原處分（下合稱原處分）核定逕予更正及調整黃君等106人之月提繳工資，短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序合併提起行政訴訟，並聲明：如原判決附表所示訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人與黃君等106人簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），系爭契約之附件內含保險業務員管理規則（下稱管理規則）、業務員違規懲處辦法（下稱懲處辦法）、業務員定期考核作業辦法，依系爭契約第10條第1項前段約定，均構成契約內容之一部分。依系爭契約第5條第1項約定，黃君等106人須接受上訴人對其業績之評量，如有違反或未達上訴人所訂標準，上訴人得不經預告逕行終止契約，黃君等106人幾無商議之權限，並應遵守懲處辦法之規定，上開規定得由上訴人片面訂定及調整，如有違反，將遭受行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，而受組織之內部規範、程序等制約，堪認上訴人與黃君等106人具有人格與組織從屬性。另依系爭契約第3條約定，上訴人對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，黃君等106人對該報酬無決定及議價空間，亦具有經濟上從屬性。又依管理規則第15條第4項前段規定，黃君等106人就保險招攬之行為須親自履行，黃君等106人之業務範圍除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之報酬，實質上是勞工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，系爭契約應屬勞動契約，自有勞動基準法（下稱勞基法）及勞退條例之適用。被上訴人認定上訴人與黃君等106人間成立勞動契約關係，且因上訴人實際申報之月提繳工資不足，以原處分核定逕予更正及調整黃君等106人之月提繳工資，就短計之勞退金予以補收，並無違誤等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：㈠按憲法第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生活
，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」勞基法第2條規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。……」其中第6款於民國108年5月15日修正公布前原規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別，故108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。是關於勞動契約之認定，自應以人格、經濟及組織上等從屬性特徵為判斷，如提供勞務者基於從屬性，有義務為他人提供受其指示、由其決定之勞務，對於涉及勞務內容、履行、時間與地點等職務內容之形成，原則上無法實質自主決定之情形，為落實憲法第153條保護勞工政策意旨，即係受勞動法令保護之勞工，並不因尚存在其他非從屬性職務內容，而有礙整體應為勞動契約之判斷。又保險公司與保險業務員所簽訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，依司法院釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素。上開解釋雖例示2項判斷因素，惟非謂僅限以該2項因素判斷保險招攬勞務契約是否構成勞動契約，仍應就其人格、組織及經濟等從屬性特徵及從屬程度高低為整體觀察。該解釋及其理由書雖另揭示：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬保險業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價，此與勞基法第2條第6款規範意旨相符，亦無違反司法院釋字第740號解釋。
㈡依勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工
，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項、第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」（第3項係於103年1月15日修正增訂）同條例施行細則第15條第1、2項規定：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。」「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」（第1項原稱「月提繳工資分級表」，於108年7月29日修正刪除「工資」2字）可知，雇主就應適用勞退條例的勞工，負有於勞工到職之日起至離職當日止之期間，須按月提繳不低於每月工資6%的勞退金，勞工工資如有調整，雇主應依規定通知被上訴人調整後之月提繳工資，若雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人即得依勞退條例第15條第3項規定於查證後逕行更正或調整之。
㈢經查，原審係依系爭契約、管理規則、懲處辦法之內容，斟
酌全辯論意旨及調查證據之結果，而論明：黃君等106人依約須接受上訴人對其業績之評量，如有違反或未達上訴人所訂標準，上訴人得不經預告逕行終止契約，黃君等106人幾無商議之權限，並應遵守懲處辦法及上訴人之公告，上開規定及上訴人之公告均得由上訴人片面訂定及調整，如有違反，將遭受行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，而受組織之內部規範、程序等制約，足見黃君等106人在上訴人之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，具有人格與組織從屬性。上訴人對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，黃君等106人對該報酬無決定及議價空間，具有經濟上從屬性，且黃君等106人就保險招攬之行為亦須親自履行，從而系爭契約係屬勞基法上之勞動契約，被上訴人因認上訴人與黃君等106人間成立勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整黃君等106人之月提繳工資，並無違誤等情，業已詳述其得心證之理由，經核與卷內證據並無不合，亦無違反證據法則、經驗法則、論理法則之情事，依前開說明，其所持法律見解亦屬正確。又原判決就上訴人主張黃君等106人得自由決定工作時地及對象，上訴人所給付之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，不具勞務對價性，並非勞基法第2條第3款之工資，系爭契約關於保險業務員之監督管理均係依管理規則之要求而訂定乙節，已敘明：保險業務員招攬保險之報酬，主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算之基礎，縱日後可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，然上訴人對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，黃君等106人對該報酬均無決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契約對等之地位不同，尚難以黃君等106人得自由決定招攬保險之工作時地及對象，即認系爭契約並非勞動契約。黃君等106人之業務範圍除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之報酬實質上是勞工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資。另依懲處辦法第3條至第5條規定可知，上訴人訂定之懲處類別，除管理規則第19條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另訂有行政記點處分，且違規記點處分之違規行為態樣，尚包括管理規則所未規定之態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等，尚難僅以懲處辦法係為執行遵循保險監理法令之義務，而否定上訴人與黃君等106人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵等語，並無判決理由不備之情事。至上訴人101年7月1日(101)三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）說明第5、7、8點雖規定保單因故豁免保費、舊險解約、停效、契約變更、轉換、保單因故取消或要保人撤銷等情形，保險業務員即不得享有承攬報酬，或應將承攬報酬返還公司等內容，然此僅屬保險業務員按件領取報酬應具備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，黃君等106人僅能依上訴人所訂報酬標準支領報酬下，其承擔上訴人所稱「業務員應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結果，無足據此否定雙方之勞動契約關係，尚難執為上訴人與黃君等106人間勞務契約非屬勞動契約之論據，原判決就此雖未予說明，惟不影響判決結論。上訴意旨主張：保險業務員之報酬需視保險契約是否成立、客戶是否持續繳交保費，且依系爭公告說明第5、7、8點規定，繳費期滿、豁免保費、保費或保額降低及保單取消、撤銷或自始無效，保險業務員均無從領取報酬或得追繳、扣回，故非屬其提供勞務之對價，上訴人對保險業務員勞務提供方式，無具體指揮命令權，足見其係為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，懲處辦法制定若干管理規則所未規範之違規態樣，係基於保護金融消費者、避免消費爭議之需要，原審認定上訴人對於所屬保險業務員有行使監督、考核、管理及懲處之權，即論斷系爭契約屬勞動契約，未就上訴人依系爭公告說明第5、7、8點規定修改報酬之計算、追繳或扣回承攬報酬之實際情形調查，亦未就系爭契約之報酬是否屬勞基法第2條第3款所稱工資，曉諭兩造為充分攻防及辯論云云，指摘原判決有適用勞基法第2條第6款不當、不適用同條第3款及司法院釋字第740號解釋、未依職權調查證據、未盡闡明義務及理由不備等違法，係執其一己主觀見解而指摘原判決違背法令，並無可採。㈣查本院111年度上字第948號判決，係就銀行對所僱勞工銷售
保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資；另本院109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判字第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，係涉及銀行對所僱員工發放之業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基法第2條第3款「工資」之爭議，與本件報酬係上訴人因黃君等106人提供招攬保險勞務，依性質為勞動契約之系爭契約（包括構成其內容一部之系爭公告）約定而為給付，故屬工資者，情節均不相同，尚無從比附援引。上訴人執上開與本件案情相異之本院另案判決，指摘原判決認定本件報酬屬工資為違背法令，亦不足取。
㈤末按所謂權利失效理論，指實體法上或程序法上之權利人長
期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。而依原審確定之事實，本件保險業務員自94年4月起至111年11月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整黃君等106人上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。又保險業務員之報酬為保險公司之營運成本，保險公司訂定保險費用時自應將之納入精算評估，以確保保險商品之理賠準備及保險公司之財務健全，然不影響本件依法就個案事實及整體契約內容所為系爭契約屬勞動契約之判斷，上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法；原判決如未被廢棄，上訴人須額外支出精算評估時所未納入之成本，剩餘保費將不足理賠，影響全體保戶權益等語，均無可採。
㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴
意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 高 愈 杰法官 張 國 勳法官 林 麗 真法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 張 玉 純