最 高 行 政 法 院 裁 定114年度上字第176號上 訴 人 林虹均訴訟代理人 林佳瑩 律師
鄭人豪 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威
參 加 人 台灣正豐植保股份有限公司代 表 人 徐添發訴訟代理人 陳家輝 律師上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國113年11月21日智慧財產及商業法院113年度行商訴字第4號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、依智慧財產案件審理法第69條規定對行政判決提起上訴者，除法律有特別規定外，依同法第2條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭之裁判，則應揭示該解釋或該裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國98年1月23日以「正豐及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標【圖樣及指定使用之商品如智慧財產及商業法院（下稱原審）113年度行商訴字第4號行政判決（下稱原判決）附圖1所示，下稱系爭商標】。嗣參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第2、5款規定廢止事由，於109年7月20日申請廢止註冊。案經被上訴人審查，認系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，以112年8月31日中台廢字第1090445號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分，至於有無違反第5款規定部分，被上訴人以不影響結果之判斷，未予論究）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決駁回，仍未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：㈠原證35已證明上訴人與配偶○○○於申請廢止日前3年內，於所
經營之「○○農藥行」陳列、持有標有系爭商標之農藥商品，故原證35當屬系爭商標之使用證據。法院縱然質疑照片拍攝地點，然上訴人既已聲請法院至現場勘驗，法院當得至現場比對○○農藥行之外觀、內裝與原證35照片之背景鐵皮畫面相同。惟原判決在未予調查之情況下，擅自預斷調查證據之結果，認無調查必要云云，顯然違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定及本院之見解。
㈡原證13-1、14-1、15-1之農藥紙箱明確標示系爭商標，且無
論「農藥品名」、「包裝規格」均與原證13-2、14-2、15-2之台灣正豐訂貨單完全相符，經相互勾稽後，可以證明上訴人有於申請廢止日前3年內使用系爭商標。原判決將各項證據單獨割裂，所為判斷違反本院判決意旨，洵有判決違背論理法則及理由不備之情形。
㈢上訴人與配偶○○○及○○○與參加人間，於○○○實際經營參加人期
間（即106年11月7日前），就系爭商標存有「授權」、「再授權」關係，否則上訴人豈有容任參加人於農藥紙箱上使用系爭商標之可能。又參加人於臺灣高等法院臺南分院112年度重上更一字第1號請求給付貨款事件審理時，亦自承○○○確有經營台灣正豐農科研究股份有限公司（下稱正豐農科公司），且該公司確有銷售「3公斤X10包」正豐冬農藥之事實，而此情觀諸原證13-1紙箱設計圖稿確實明確標示系爭商標及「3公斤X10包」之「正豐冬」農藥，並由正豐農科公司對外行銷販售乙情益明。何況，參加人亦肯認上訴人於109年7月20日之申請廢止日前，有授權配偶○○○實際使用系爭商標經營正豐農科公司。否則，參加人又豈會於109年7月20日之申請廢止日，主張系爭商標因○○○、正豐農科公司「實際使用」而有商標法第63條第1項第5款之應廢止事由？由此足認，上訴人確有於申請廢止日之前3年內使用系爭商標。原判決對於上訴人前揭主張，未記載何以不可採之理由，顯然有判決不備理由之違背法令情事云云。
㈣系爭商標之鳳梨圖形，僅勾勒出鳳梨之輪廓，設計簡單而難
予消費者深刻印象，亦無法唱讀，不具識別性，故系爭商標主要識別特徵應為「正豐」，與答證3、答證5之招牌，以及答證9、11、12、25、55、56之「正豐」字樣，具有同一性。是以，答證3、5、9、11、12、25、55、56所示之「正豐」字樣，當可作為系爭商標之使用證據。又上訴人自106年10月間，即授權配偶○○○使用系爭商標作為肥料之廠牌名稱，並於外包裝上標示系爭商標主要識別特徵之「正豐」及鳳梨圖示，此有訴願證11之圖樣標示可憑，益證上訴人有於申請廢止日前3年內使用系爭商標之事實云云。
四、惟查，原判決業已論明：㈠原證35之「IMG_7853」、「IMG_7862」紙箱照片，拍攝地點不詳，亦無任何標示可供辨識，且有關紙箱之畫面模糊難以清楚辨識，無法確認該紙箱之使用者為何人，或該倉庫即係在上訴人主張其與○○○所共同經營之○○農藥行店內或系爭商標有於實際交易過程中使用之情形，故並不足以作為系爭商標之使用證據。至上訴人就此雖聲請法院至○○農藥行倉庫勘驗，惟現今縱予勘驗亦無法確認系爭商標有於申請廢止日（109年7月20日）前3年內使用之事實，故核無必要。㈡原證13-1、14-1、15-1之「正豐冬」、「速草淨」、「紅星」農藥紙箱設計圖稿，均無日期可稽，並非上訴人實際行銷使用系爭商標之事證。又原證13-2、14-2、15-2之台灣正豐訂貨單，均僅能證明「紅星」、「正豐冬」、「速草淨」等商品確曾有銷售之紀錄，然仍無法證明有實際使用系爭商標之事實。㈢參加人係自105年9月7日起由○○○變更為徐添發擔任公司代表人，且縱然○○○在106年11月前確為參加人之實際負責人，惟依一般社會通念，實際經營公司者不代表必然會授權公司使用自己或取得授權之商標，仍應依彼此有無授權關係判斷。而上訴人之配偶○○○既非參加人之代表人，上訴人亦從未提出授權或再授權參加人使用系爭商標之證據，至上訴人所提出之原證23，其使用者為參加人，並非上訴人或○○○，自無法以參加人使用系爭商標之證據，推認上訴人或被授權人○○○有使用系爭商標。㈣答證
3、5之招牌照片及答證12之商標圖樣，雖與系爭商標圖樣均有相同之「正豐」2字及鳳梨圖框，然其「正豐」係附加結合外文「CHENGFONG」，以形成十字形之排列文字外觀，並置於鳳梨圖框內，核其所標示之整體商標態樣，與系爭商標圖樣係分別由上下分置鳳梨圖（冠葉以墨色填滿，果身留白）、「正豐」2字之主要識別特徵不同。況且，答證3、5招牌照片及答證12所示之商標圖樣，均與原判決附圖2所示之商標圖樣完全相同，而由上訴人分別註冊系爭商標及附圖2所示之商標，且均指定使用於相同類別之商品，可見上訴人亦係認上開兩個不同商標圖樣間並不具同一性，否則即無同時註冊兩個不同商標之必要；又答證9、11、25、55、56之農藥包裝所標示鳳梨圖樣，僅單獨使用鳳梨圖，並新增內嵌昆蟲、土層及秧苗之示意圖層或照片等圖案，或內嵌甘藍、香蕉、苦瓜、番茄等照片圖案，亦未結合使用「正豐」文字（答證9使用之「正豐冬」文字亦與「正豐」不同），完全與系爭商標不同；另訴願證11之正豐牌（黃金N-38）肥料包裝標示，其上標示文字「正豐牌（黃金N-38）」，搭配內嵌甘藍、香蕉、苦瓜、番茄等照片圖案之鳳梨外框，其中文字與系爭商標文字部分「正豐」並不相同，鳳梨外框予人印象亦與系爭商標之抽象鳳梨圖差異顯然有別，兩者之主要識別特徵具有完全不同之印象，均非僅為商標圖樣大小、比例、字體或書寫排列方式等略為形式上之改變而已，依一般社會通念及相關消費者認知，與系爭商標並不具有同一性，均不得作為系爭商標使用證據等語。上訴意旨雖以原判決違背法令為由提起上訴，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其主觀之見解，就原審關於商標使用所為之論斷，泛言原判決違背法令，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當，或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第2條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 楊 坤 樵法官 李 明 益法官 林 秀 圓以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
書記官 蕭 君 卉