最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第189號上 訴 人 廖三賢訴訟代理人 林睿群 律師被 上訴 人 陸軍航空第六○二旅飛機保修廠代 表 人 陳雍仁被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 呂坤修訴訟代理人 謝承哲
謝文健
陳英傑上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，上訴人對於中華民國113年11月14日臺北高等行政法院112年度訴字第363號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、事實概要：上訴人係被上訴人陸軍航空第六○二旅（下稱六○二旅）飛機保修廠（下稱保修廠）一等士官長，明知林女為同袍（下稱A男）之配偶，於民國111年5月至7月間及9月25日，多次與林女為夜間獨處、擁抱及以寶貝稱呼等親密行為（下稱系爭行為），踰越一般正常社交範圍，嚴重破壞他人婚姻關係，涉及違反行為時即114年8月6日修正施行前陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」、行為時即114年8月6日修正發布前國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀實施規定）第31點第2款關於「違反不當情感關係」之規定，經被上訴人保修廠111年9月30日懲罰評議委員會（下稱懲評會）決議核予記大過2次懲罰，並由被上訴人保修廠以111年10月5日陸航翕修字第1110000876號令（下稱系爭懲罰處分）核定並通知上訴人。六○二旅旋於111年10月11日召開不適服現役評鑑人事評審會（下稱第1次人評會）考評上訴人不適服現役後，由六○二旅以111年10月13日陸航翌仁字第1110036298號令通知上訴人考評結果。嗣六○二旅自行審查後，認第1次人評會程序不合法，又於111年10月17日召開人評會復議會議（下稱系爭復議會議），決議撤銷第1次人評會考評結果，並於同年月18日重行召開不適服現役評鑑人事評審會（下稱第2次人評會），決議考評上訴人不適服現役，由六○二旅以111年10月19日陸航翌仁字第1110037420號令通知上訴人考評結果（上訴人自願放棄再審議之權利），並呈由被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸令部）以111年10月26日國陸人勤字第11102000381號令（下稱系爭退伍處分；與系爭懲罰處分，下合稱原處分）核定上訴人不適服現役退伍，自111年11月1日零時生效。上訴人不服，循經訴願程序遭駁回後，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明請求撤銷訴願決定及原處分。案經原審以112年度訴字第363號判決(下稱原判決)駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯及原判決理由，均引用原判決之記載。
三、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠懲罰法第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他
法律服現役之軍官、士官及士兵。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第20條第1項規定：「記過，分記過與記大過。」第30條第1項、第4項至第6項規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。……。（第6項）前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。」又國防部為強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃訂定發布軍風紀實施規定，其第31點第2款規定：「風紀違失……。㈡違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」準此，權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查；實施調查結果認為有施以記大過之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開懲評會依法定程序決議之。現役軍人所為經懲評會認定屬於違反不當情感關係之風紀違失行為，即已該當懲罰法第15條第14款所定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」之要件，而構成應受懲罰之事由。又「違反不當情感關係」雖屬不確定法律概念，然其語意及內涵依一般社會通念並非難以理解，且受規範者對於其與婚姻關係存續中之人有非正當社交範圍之親密行為，可能該當「違反不當情感關係」之要件，亦具有可預見性，並可經由法院依一般法律解釋方法審查認定及判斷，自無違反法律明確性原則。上訴人主張「違反不當情感關係」之規定違反明確性原則等語，核無可採。
㈡懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情
節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」準此，關於現役軍人懲罰案件，其法律效果之擇定，依上開規定，應視違失行為之輕重，於懲罰案件中適度加重或減輕處罰。因此，懲罰機關對現役軍人違失行為予以懲罰，其裁量權之行使，享有一定程度之裁度推量空間，除非有逾越權限、濫用權力或裁量怠惰之情形，或違反比例原則、平等原則，否則即難指為違法。又國防部頒布之行為時國軍人員違反「性別分際」懲罰基準參考表（下稱違反性別分際懲罰基準表），係針對國軍人員違反性別分際行為進行懲罰時所考量其行為態樣（「異性獨處一室」、「任意進出異性寢室」、「營內親密行為」、「巧藉名義邀約」、「強迫應酬」、「不當男女關係」）、情節輕重（輕度、中度、重度）及役別（義務役、志願役）等裁量因素加以具體化之裁量基準，以期統一所屬機關人員執法時衡酌各項裁量因素之標準，其中明訂志願役軍人有上開任一行為態樣且其違反情節屬於重度者，其懲罰基準為「大過乙次至大過兩次並檢討不適服汰除、撤職」。至該基準表名稱雖僅指涉「性別分際」，然「違反不當情感關係」、「未尊重性別互動分際情事」既同列為軍風紀實施規定第31點第2款所示之風紀違失行為，且該基準表所列「不當男女關係」之行為態樣，與「違反不當情感關係」之概念相近，則於個案所涉「違反不當情感關係」之懲罰案件，亦應可為懲罰機關裁量時之參考。
㈢陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第
5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……。五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……。四、依第四款至第六款、……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，陸海空軍常備士官因個人因素一次受記大過2次以上者，應針對其是否適服現役由人事評審會(下稱人評會)為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役，應由所隸單位層報國防部或司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。又國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（下稱考評），經不適服現役人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，乃訂定發布強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）。依行為時即113年2月2日修正發布前考評具體作法第6點第1款、第2款規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前一年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時，應於一日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。」因此，人評會於檢討不適服現役案件時，應就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，綜合評價作成是否不適服現役的考評結果；於作成決議前，應以書面通知受評人陳述意見，受評人之原服務單位亦應由正、副主官（管）依前述考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。經核上開考評具體作法係主管機關（即國防部）基於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，相關機關辦理適服現役與否之考評事宜，自可援用。再者，上開規定所稱「不適服現役」，係屬不確定法律概念，是否適服現役應從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度，探究受評人擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。故人評會針對受評人是否適服現役之判斷，具高度屬人性，其決定具不可替代性及法律授權之專屬性，基於權力分立原則，應承認人評會就此事項之決定有判斷餘地，行政法院對其判斷當採較低密度之司法審查，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括人評會之判斷出於錯誤的事實認定或不完全的資訊、違反一般公認的價值判斷標準、出於與事物無關的考量、違反法定程序或法治國家應遵守之原理原則、涵攝明顯錯誤或對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範、人評會組織不合法且無判斷之權限等情形，始予以撤銷或變更。
㈣經查，上訴人係被上訴人保修廠一等士官長，因A男於111年9
月25日晚間，發現上訴人與林女在慈光二十村大門附近獨處、擁抱，而予以側錄並公開發布在FACEBOOK網站上。經被上訴人保修廠於111年9月30日懲評會審認上訴人於111年5月至7月間及9月25日與林女有夜間獨處、擁抱及以寶貝稱呼等系爭行為，乃決議核予記大過2次懲罰；續經六○二旅召開第1次人評會後，因認上訴人原任職單位即六○二旅攻擊直升機第一作戰隊（下稱攻一隊）主（官）管未列席，爰由系爭復議會議撤銷第1次人評會決議後，六○二旅重行召開第2次人評會並經該會決議考評上訴人不適服現役等事實，業經原判決認定明確，並論明：關於系爭懲罰處分部分，111年9月30日懲評會中，上訴人陳述個人意見後，評議委員於討論與表決程序時，審酌上訴人身為士官資深幹部，非但未能以身作則，知悉A男與林女婚姻不睦，且與林女、A男為同住官舍之鄰居關係，仍執意為系爭行為，上訴人事發後僅坦承部分系爭行為，有避重就輕之嫌等情狀，而決議應屬重度不當男女關係，予以記大過2次之懲罰，核已綜合考量上訴人行為之動機、目的、對軍事紀律所生影響、違反義務之程度、行為所生之危險或損害、行為後之態度等懲罰法第8條第1項所列事項。關於系爭退伍處分部分，第1次人評會、系爭復議會議及第2次人評會均由六○二旅簽奉少將旅長指定相關單位主管、適當階級專業人員組成並由上校副旅長擔任人評會主席。於第2次人評會時，先由承辦單位進行報告或說明，再由上訴人答辯、委員提問後，復由攻一隊、被上訴人保修廠等單位主官就上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面向委員報告，再由委員對其報告進行提問。嗣各委員進行討論時，均一一針對上述4大面向逐一表示意見，最後進行記名投票表決，委員全數決議上訴人不適服現役等語；暨就上訴人主張本件事實認定有誤、系爭懲罰處分違反比例原則、系爭退伍處分之作成不符合法定正當程序等節，何以不足採取，予以指駁甚詳，經核與卷內證據相符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備、理由矛盾之情事，原判決據以維持原處分，即無不合。
㈤上訴人主張其服役已滿20年，僅因私領域失察，即遭系爭退
伍處分剝奪公務員身分，致其喪失領取退休金資格，實欠缺手段之必要性。原審未審酌原處分是否違反比例原則，僅單純援引臺中高等行政法院112年度訴字第48號判決作為判斷基準，實屬速斷。又違反性別分際懲罰基準表並未明確揭示何種行為屬於重度或輕度，實質上仍交由人評會進行決議，客觀上無法使一般人足以預見，已違反明確性原則；且被上訴人陸令部未說明為何系爭行為屬重度行為，其機械式適用上開基準表，忽略個案差異性，又未針對具體個案為合義務性裁量，已違反平等原則等語。然查：
⒈上訴人因有違反不當情感關係之風紀違失行為，經111年9
月30日懲評會決議核予記大過2次並經系爭懲罰處分核定後，而啟動不適服現役評鑑程序，嗣經六○二旅依法組成人評會，並由第2次人評會循法定程序辦理評鑑及決議考評上訴人不適服現役等情，已如前述，經核該次人評會對於不適服現役之判斷，並無恣意濫用或有其他違法情事，被上訴人陸令部據以作成系爭退伍處分，於法自無不合。
上訴人主張系爭退伍處分欠缺手段之必要性等語，尚非可採。另因上訴人於原審提出另案之國防部訴願決定書2件，主張各該案當事人以親暱對話、擁抱、牽手及互親臉頰等方式違反不當男女關係，僅各自受記大過1次之懲罰，本件上訴人未婚，情節較為輕微，卻受更嚴重懲罰，違反比例原則等語，原判決乃在敘明被上訴人保修廠核予上訴人記大過2次之懲罰，係經111年9月30日懲評會綜合審酌懲罰法第8條第1項所列事項而作成之決議後，援引臺中高等行政法院112年度訴字第48號判決及其他多件國防部訴願決定書所載之事實，說明上開關於軍人與他人涉及違反不當感情、未尊重性別分際等案例，涉案行為人均遭記大過2次之懲罰，本件上訴人所受記大過2次之懲罰，難謂有何過重或裁量濫用、怠惰或違反平等原則、比例原則之情事，以論證上訴人前開主張為不可採，並無上訴人所指原審未審酌原處分是否違反比例原則，僅單純援引上揭判決作為判斷基準之情。是上訴人此部分之主張，容有誤會，並無可採；其另主張原判決未敘明如何審酌上訴人違規行為之情節嚴重或對原處分是否確實依懲罰法第8條第1項規定、有利不利一律注意原則，就原處分是否違反平等原則而構成裁量怠惰之情事加以審酌等語，亦屬無據。
⒉違反性別分際懲罰基準表以違犯程度區分「輕度」、「中
度」、「重度」，並非有關懲罰構成要件之規定，其僅在提示違犯程度如有輕重不同，於裁量時應考量不同懲罰種類與懲度，於規範明確性之要求，已符裁量基準所需；且111年9月30日懲評會委員業就認定上訴人之系爭行為已合致「重度」之懲罰基準，說明其所持之論據，亦核無明顯涵攝錯誤或違反一般公認的價值判斷標準之情。再者，上開基準表係關於違反性別分際之違失行為的懲罰基準，而非「不適服現役」之裁量基準。本件六○二旅所召開之第2次人評會，係以被上訴人保修廠核予上訴人記大過2次之懲罰為基礎，而從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度作成考評上訴人不適服現役之決議，再由六○二旅呈經被上訴人陸令部核定上訴人不適服現役退伍，自與違反性別分際懲罰基準表無涉。是上訴人主張上開基準表未明確揭示何種行為屬於重度或輕度，已違反明確性原則；被上訴人陸令部機械式適用違反性別分際懲罰基準表，忽略個案差異性，已違反平等原則，原判決亦未敘明如何審酌上訴人違規行為之情節嚴重等語，均無可採。又本院為法律審，當事人在上訴審不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由。本件上訴人向本院所提出之國防部113年決字第103號、第105號、第014號、第284號訴願決定書4件，資為主張原判決未比較類似案例間之差異性，有未依職權調查證據之違法的論據，乃屬上訴人於上訴審始提出之新證據，本院自無從加以審酌，併予敘明。
㈥另上訴人主張依114年8月6日修正施行懲罰法第6條第1項第7
款、第2項規定之立法意旨可知，上訴人所涉系爭行為，屬不得為重大懲罰之行為，縱新法尚未施行，若將來開始施行，本件判決似將有進行再審之可能，請逕行先予適用新法審理本案等語。然按114年8月6日修正施行前懲罰法第35條規定：「行為後本法有變更者，適用行為時之規定。但行為後之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之規定。」於修正後，改列條次並修正為第7條第2項規定：「行為後本法或應適用之法令有變更者，適用行為時之規定。但行為後之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之規定。」而均採「從舊從輕原則」。參諸該法於104年5月6日修正時增訂前開第35條規定之立法理由：「本法本次修正後，懲罰種類、懲度、懲罰權時效等，均有變更，爰參酌中華民國刑法第二條第一項之規定，增列新舊規定之適用原則。」雖揭示係參考刑法第2條第1項之立法例而增列新舊規定之適用原則，然刑事處罰是由刑事法院依刑事訴訟程序實現國家刑罰權，此與現役軍人之懲罰係由權責機關（行政機關）為第一次判斷或決定（懲罰）後，由法院提供事後救濟以審查懲罰處分的合法性，有本質上的不同，且由此次（114年8月6日）修正所載：「原條文揭示『從舊從輕原則』係於原條文第五章『附則』中規範，惟此法律適用原則宜於『總則』中規範，爰將原條文列為第二項。又原規定僅於本法有變更時，始有從舊從輕原則之適用，不及於本法以外之法律、法規命令或行政規則等直接影響懲罰認定之法令變更，基於從舊從輕原則，爰增訂『應適用之法令』有變更之情形。」之修正意旨，亦未見立法者有就此規定之適用，例外向後遞延至法院裁判時之意。因此，前揭修正前、後之條文所稱「適用最有利於行為人之規定」，應係指權責機關於作成懲罰時，如所應適用之懲罰法規已與行為時有所不同且有利於行為人者，應適用處分作成當時之懲罰法規而言；如懲罰處分作成時，與行為時相較之下，其法規狀態並未變更，縱於處分作成後，懲罰法規為有利於行為人之變更，為事後救濟之法院仍應適用處分作成時（與行為時之法規狀態相同）之懲罰法規以審查處分之合法性，而不適用變更後之新法規。本件系爭懲罰處分作成時，現行懲罰法既尚未施行，被上訴人保修廠依修正前即行為時懲罰法規定對上訴人進行懲罰，即無不合。是上訴人前開主張，核非可採。
㈦綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴
意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 林 秀 圓法官 楊 坤 樵法官 李 明 益以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 林 郁 芳