最 高 行 政 法 院 裁 定114年度上字第242號上 訴 人 慕康生技醫藥股份有限公司代 表 人 沈國榮訴訟代理人 潘正雄 律師
李郁芬 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威
參 加 人 以色列商安全製藥公司代 表 人 Ron Gutterman訴訟代理人 蔡志宏 律師
羅家曲 律師鄭煜賢 律師上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國114年1月13日智慧財產及商業法院113年度行商訴字第33號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、依智慧財產案件審理法第69條規定對行政判決提起上訴者，除法律有特別規定外，依同法第2條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭之裁判，則應揭示該解釋或該裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人前於民國107年10月24日以「芙D寶」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「礦物質營養補充品；礦物質食物補充品；含維他命及礦物質營養補充品；營養補充品；醫療用營養品；醫療用營養製劑；維生素營養補充品；維他命營養補充品」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款及第12款規定情形，檢具「芙婷寶」商標（下稱據爭商標，如原判決附圖2所示），對之申請評定。被上訴人認系爭商標之註冊有違同條項第10款本文規定，以112年11月30日中台評字第H01100113號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分），上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決駁回，提起本件上訴。
三、本件上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，主張略以：2商標之主要識別部分為系爭商標之「D」與據爭商標之「婷」，2者不論是讀音、字面外觀或文字意義上，均有明顯不同，不構成近似，原判決一方面認定2商標並無實際混淆誤認情形，一方面又認定2者在外觀、讀音有相仿之處而有混淆誤認之虞，理由矛盾；2商標在滿足消費者的需求上以及商品服務提供者等因素上，不具有共同或關聯之處，自不構成類似；原判決認定上訴人所提供之發票、商品包裝盒、商品DM等，無從據以推論系爭商標商品已為我國相關消費者所熟悉而應給予較大保護，顯屬率斷。原判決未採臺灣士林地方檢察署1ll年度偵字第5347號不起訴處分書所為認定，顯有違誤；參加人提起本件評定為濫用權利之行為，原判決違反經驗及論理法則等語。惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：系爭商標、據爭商標圖樣係由未經設計之單純印刷字體由左至右「芙D寶」、「芙婷寶」所構成，同為「芙○寶」3個文字構成的純文字商標，讀音極為相近，於整體文字外觀及連貫唱呼上有相仿之處，近似程度不低。2商標指定使用之商品均與營養補充相關，在性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，構成高度類似之商品。2商標與其指定使用之商品並無直接明顯之關聯，各具有相當識別性。上訴人所提事證無從認定系爭商標已為我國相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。衡酌本件雖難認參加人有多角化經營或2商標確有實際混淆誤認情事，然系爭商標與據爭商標之近似程度不低，均有識別性，所指定使用之商品具高度類似關係，且據爭商標之申請、獲准註冊早於系爭商標，並無事證證明系爭商標已為我國相關消費者所熟悉，綜合判斷以上相關因素，應認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款本文所定不准註冊之情形。
本件與前述刑案之判斷對象及要件各不相同，自不能以該不起訴處分之結果為有利上訴人之論據。參加人為維護商標權，並避免相關消費者將2商標誤認為相同或關聯之商品來源，提起本件評定，難認有上訴人所指專為損害他人為目的之權利濫用情事等語，指摘其為不當，並就原審已論斷或指駁不採其主張之理由，泛言原判決有理由矛盾或違反經驗法則、論理法則之違背法令，而非具體表明有何不適用法規或適用法規不當，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第2條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 林 麗 真法官 簡 慧 娟法官 高 愈 杰法官 蔡 如 琪以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
書記官 林 郁 芳