最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第358號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 黃韻霖 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國114年3月27日臺北高等行政法院113年度訴字第756號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人所屬如臺北高等行政法院（下稱原審）113年度訴字第756號判決（下稱原判決）附件所示勞工劉聖貞等12人（下稱系爭勞工）於民國94年4月份至112年8月份期間工資已有變動（工資總額包含僱傭薪資、承攬報酬及續年度服務獎金），惟上訴人未覈實申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，被上訴人乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以113年1月4日保退二字第11260197961號函（下稱原處分）逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，短計之勞工退休金於上訴人近期月份之勞工退休金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原判決駁回後，提起本件上訴，聲明：原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩定的實務見解，是採從屬性（人格、經濟及組織）及親自履行等特徵為斷。上訴人分別與系爭勞工簽訂「承攬契約書」（下稱系爭契約）；系爭契約之附件包括上訴人101年7月1日(101)三業(三)字第1號公告（下稱系爭公告）、業務員違規懲處辦法、業務員定期考核作業辦法等，均構成系爭契約內容之一部。依系爭契約內容可知，系爭勞工須遵守保險法規及上訴人所定懲處規定、上訴人公告及規定等禁止規範之內容，違反時，將遭受上訴人之行政記點、限縮、取消已授權之保險招攬或服務行為之種類範圍等行政管控措施，且對上訴人片面訂定之懲處規定及規範內容並無商議可能，足徵系爭勞工在上訴人企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人格與組織從屬性；系爭勞工為為上訴人之經濟利益進行招攬保險業務，上訴人對報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有完全決定權，並得片面調整，系爭勞工對該報酬無決定及議價空間，堪認渠等間有經濟上從屬性；依附件保險業務員管理規則（下稱管理規則）第15條第5項前段規定可知，系爭勞工就其保險招攬之行為須親自履行；綜上足證，系爭契約屬勞動基準法（下稱勞基法）上之勞動契約。又「承攬報酬」係因業務員提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」（與承攬報酬下合稱系爭報酬）亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。上訴人未覈實申報調整系爭勞工之月提繳工資，被上訴人以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤等語，爰判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位
、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項及第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」及「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項及第2項規定：「(第1項)依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主……按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報（108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」）。(第2項)勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知被上訴人，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人得於查證後逕行更正或調整，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。
㈡次按行為時（即108年5月15日修正公布前，下同）勞基法第2
條第1款、第2款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。
」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。該解釋及理由書雖另說明：管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價。
㈢經查，原判決依調查證據之辯論結果，並綜合系爭契約內容
（含系爭契約附件、上訴人之公告、規定等）論明：上訴人片面訂定或調整之懲處規定、公告等規範內容，系爭勞工須遵守且無商議可能，違反時，將遭受上訴人懲戒處置；上訴人對系爭勞工之懲處類別包括行政記點、限縮、停止、撤銷已授權之保險招攬或服務行為之種類範圍等行政管控措施，該等措施或將影響系爭勞工工作權益；上訴人所列違規行為態樣，包括：屬人性條款、親自履行條款及與招攬保險契約無直接關係的事項，基上足知系爭勞工受上訴人組織內部規範、程序高度制約，有服從義務，其等間具有人格及組織上的從屬性。又系爭勞工為上訴人之保險業務員，為上訴人之經濟利益進行招攬保險業務，上訴人對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得片面調整，堪認渠等間有經濟上從屬性，且不因系爭契約以承攬為名而影響其法律性質。尤其上訴人得對系爭勞工懲處之行為樣態，有限制其以降低自己獲利方式招攬或促銷及競業禁止，還有未經同意禁止銷售非經營同類保險業務的保險金融商品等較管理規則嚴格的情形，限縮系爭勞工提高獲利、降低業務風險的自主權，且約定內容不但欠缺承攬獨立性，反而提高系爭契約在人格、經濟及組織上的從屬性，正足以證明系爭契約屬勞基法上的勞動契約。況勞動契約並不排除勞務提供者依勞務成果計酬，在招攬保險所得悉數歸屬上訴人，系爭勞工僅能依上訴人所訂報酬標準支領報酬下，且制度上「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係系爭勞工提供保險招攬服務及隨時對保戶提供後續服務之勞務報酬，制度上具有經常性及勞務對價性，故系爭契約中之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」性質應屬工資。從而，被上訴人以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，業已詳述其認定之依據及得心證之理由，核與證據法則、經驗法則、論理法則無違，並無判決理由不備之違法，所持法律見解亦屬正確。是上訴意旨主張：依系爭契約第3條第1項、系爭公告說明第5點、第7點、第8點內容可知，業務員報酬之取得以完成一定工作為要件（即保單持續合法有效、要保人繳納保費），是其縱已提供勞務，仍非必然取得報酬，顯見業務員受領報酬與勞務提供無對價關係，且由原判決附件所示業務員劉聖貞（序號1）經被上訴人認定之每月受領數額，差異甚鉅，顯見該報酬與勞務給付無經常性對價關係。原判決僅以具有從屬性及經常性認定系爭契約為勞動契約，系爭報酬為工資，惟未就系爭契約之何主給付義務，曉諭兩造進行辯論，且對系爭報酬何以該當勞基法第2條第3款所稱工資，未調查完盡，復未就其所提過往報酬計給情形及有無追繳、扣回等證據充分調查，有適用勞基法第2條第6款不當、不適用同條第3款及司法院釋字第740號解釋、未依職權調查證據、未盡闡明義務及理由不備等違法云云，無非其一己主觀見解，及就原審依職權取捨證據後所為認定而為爭執，均不足採。㈣再查，本院111年度上字第948號判決，係就銀行對所僱勞工
銷售保險商品核發酬金之案例，認該酬金為銀行依金融消費者保護法第11條之1及所屬同業公會訂定之酬金制度原則等法令而訂立之酬金制度辦法所發放，非僅以受評員工之工作成果量化評斷是否發給，尚須衡量客戶權益、保險商品對客戶可能產生之風險等非勞務因素，故非員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，不屬勞基法第2條第3款所稱工資；另本院109年度判字第189號、108年度判字第306號、107年度判字第657號、第545號及106年度判字第746號等判決，則涉及銀行對所僱員工發放之業務獎金或其他名目獎金是否屬勞基法第2條第3款「工資」之爭議，與本件系爭報酬係上訴人對系爭勞工提供保險招攬勞務，依性質為勞動契約之系爭契約（包括構成其內容一部之系爭公告）而為給付，故屬工資者，情節均不相同，無從比附援引。上訴人執上開與本件案情相異之本院另案判決，指摘原判決認定系爭報酬屬工資為違背法令，洵難採取。又保險業務員之報酬為保險公司之營運成本，保險公司訂定保險費用時自應將之納入精算評估，以確保保險商品之理賠準備及保險公司之財務健全，然不影響本件依法就個案事實及整體契約內容所為系爭契約屬勞動契約之判斷。上訴意旨主張原判決如未被廢棄，上訴人須額外支出精算評估時所未納入之成本，剩餘保費將不足理賠，影響全體保戶權益及公益云云，指摘原判決違背法令，亦無可取。㈤末按所謂權利失效理論，係指實體法上或程序法上之權利人
長期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。依原審確定之事實，系爭勞工自94年4月起至112年8月期間工資有所變動，惟上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金月提繳工資，被上訴人依勞退條例第15條第3項規定，以原處分核定逕予更正及調整系爭勞工上開期間之勞工退休金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞工退休金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法云云，洵難採取。㈥綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 鍾 啟 煒法官 陳 文 燦法官 羅 月 君法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 張 玉 純