最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第394號上 訴 人 台北愛樂音樂文化有限公司代 表 人 黃聖彥訴訟代理人 鍾亦琳 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威
參 加 人 賴文福即台北愛樂室內及管弦樂團上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國114年4月10日智慧財產及商業法院113年度行商訴字第43號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、爭訟概要：上訴人於民國110年3月12日以「TPSO交響樂團及圖」商標，指定使用於被上訴人所公告商品及服務分類第41類之服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查准列為註冊第0000000號商標【下稱系爭商標，商標圖樣及指定使用範圍如智慧財產及商業法院（下稱原審）113年度行商訴字第43號行政判決（下稱原判決）附圖所示】。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第11、12款規定，檢具註冊第00000000號商標（下稱據爭商標1，商標圖樣及指定使用範圍如原判決附圖所示）、「台北愛樂管弦樂團及圖」及「TSPO」之使用證據（下稱據爭商標2、3，商標圖樣如原判決附圖所示），對之提起異議。經被上訴人審查，核認系爭商標有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，以112年11月8日中台異字第1100626號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人、參加人在原審之答辯及原判決理由，均引用原判決之記載。
三、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞者」不得註冊，商標法第30條第1項第11款前段定有明文。而所稱「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。至所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，則指商標有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予人之印象可能致使相關公眾混淆誤認不同來源之商品或服務為同一來源，或誤認2商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷2商標有無混淆誤認之虞，可參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。其中判斷商標近似應以商標整體的外觀、觀念或讀音加以觀察，是否已達到可能誤認的近似程度。
㈡原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，論明：參加人81年
表演單上已可見「高音譜號設計圖」商標及「台北愛樂室內及管弦樂團」之標示、83及87年表演單上則已見據爭商標1之使用。另參加人數次獲邀至國際音樂場域演出，並邀請世界著名演奏家至我國進行音樂交流，亦與國內公益團體合作進行表演，更經被上訴人於93年文化創意產業商標名錄選錄為音樂與表演藝術產業之著名商標(當時尚未註冊登記），足見據爭商標1於系爭商標申請（110年3月12日）前，在音樂演奏、音樂會等服務已廣為相關事業及消費者所熟悉之著名商標無疑；又參加人成立30週年期間，相關媒體報導於介紹參加人時會使用「TSPO」，即前述據爭商標1之外文首字縮寫簡稱，且參加人除於自行經營管理之痞客邦網頁上對外以「TSPO」標示外，另於105年與台灣失智症協會、國宏社會福利慈善基金會舉辦慈善音樂會之表演單上亦使用「TSPO」作為台北愛樂室內及管弦樂團之標示，足見於系爭商標申請註冊前，除據爭商標1使用於音樂演奏、音樂會等服務已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度外，其英文簡稱「TSPO」即據爭商標3，亦因媒體持續報導及參加人不斷行銷與其所有著名據爭商標1之間具有指示連結之密切關係後，已得單獨作為辨識服務來源係來自參加人之標示，亦廣為相關事業或消費者所普遍認知，而屬著名商標無誤。再者，系爭商標與據爭商標1相較，均有以高音譜號為圖形設計元素，且據爭商標1之「Taipei Sinfonietta & Philharmonic Orchestra」，易使人產生以起首外文字母縮寫之印象，即如據爭商標3「TSPO」。因此，系爭商標與據爭商標1、3相較，兩者於外觀、讀音及觀念上，仍有相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應構成近似商標，近似程度不低，且系爭商標與據爭商標3為高度近似；另據爭商標1、3均具識別性，而據爭商標1、3亦係相關消費者較為熟悉之商標；況上訴人前代表人○○○曾於103至109年間擔任參加人樂團行政經理，自應知悉據爭商標1、3之存在，其復以近似圖樣申請系爭商標註冊，難謂善意；再衡酌系爭商標指定使用如附圖所示之各項服務，與參加人使用著名之據爭商標1、3於音樂演奏、音樂會等服務，均屬音樂演奏、音樂會或其相關之出版、教育、活動安排、影音製作等服務而具有密切關聯性，並有相關消費者實際產生混淆誤認之情事，自有使相關公眾可能誤認兩商標之服務為同一或有關聯來源，而產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊即有商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，原處分撤銷系爭商標之註冊，核無違誤等情，經核並無判決理由不備、矛盾，或違反經驗法則、證據法則之情形。原判決據以駁回上訴人之訴，依上開規定及說明，即無不合。上訴意旨主張：原判決係以過往久遠資料或早期少數活動零星資料作為判斷據爭商標3為著名商標之依據，洵有適用法規不當之違法。況且，「TSPO」與參加人之關聯性薄弱，難認其在申請時點已為相關事業或消費者普遍認知。原審就此情形未為合理說明，亦有判決理由不備之違背法令情形。又參加人並未證明「TSPO」在申請日前持續、大量、穩定使用之情形，亦未能證明其已廣為相關事業或消費者普遍認知。原審僅以據爭商標1與「TSPO」之連結關係，即推定後者著名，屬舉證不足下之擴張推定，違反證據法則與經驗法則云云，無非係就原審已論斷或指駁不採其主張之理由，或就原審認定事實、證據取捨之職權行使，而指摘原判決有適用法規不當或理由不備之違背法令情事，均無足取。
㈢上訴意旨雖另稱：本件異議程序中，參加人逾越3個月之法定
期間後，方追加主張據爭商標2、3亦為著名商標，依商標法施行細則第42條第2項規定，被上訴人自不應採為審查基礎。然被上訴人竟逕自審酌，並作為原處分撤銷系爭商標註冊之理由，原判決亦未審酌是否構成異議標的之新增，顯有適用法令錯誤、理由矛盾之違誤等語。惟按商標法第48條第1項規定：「商標之註冊違反第29條第1項、第30條第1項或第65條第3項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告日後3個月內，向商標專責機關提出異議。」第49條第1項規定：「提出異議者，應以異議書載明事實及理由，並附副本。異議書如有提出附屬文件者，副本中應提出。」同法施行細則第42條規定：「（第1項）異議之事實及理由不明確或不完備者，商標專責機關得通知異議人限期補正。（第2項）異議人於商標註冊公告日後3個月內，得變更或追加其主張之事實及理由。」而查，系爭商標於110年8月16日核准註冊公告，參加人於同年11月16日提出異議申請書，業已敘明系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11、12款規定之事由乙情，為原審依職權所確定之事實，核與卷證相符。而依前揭異議申請書觀之，關於系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第11、12款規定之事實及理由則載明「容後補呈」，嗣經被上訴人命補正後，上訴人乃於補正期限內提出商標異議理由書，並於理由書內具體敘明據爭商標1、2、3均為著名商標。揆諸前開規定，被上訴人連同據爭商標1與據爭商標2、3一併進行審查參加人之異議是否成立，於法即無不合。上訴意旨主張據爭商標2、3不得作為異議成立之事由，尚非可採。
㈣本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，原則上應
以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人不得主張新事實或提出新證據方法以資為向本院提起上訴之理由。本件上訴人提起上訴後，另提出臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第24918號、112年度偵續字第230號不起訴處分書，並主張原審就善意之認定屬事實錯誤、理由矛盾及不備，且亦有適用法規不當之違法等語。惟前開資料核屬上訴審中始提出之新證據，尚非本院所能審酌，併予指明。
四、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第2條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 楊 坤 樵法官 李 明 益法官 林 秀 圓以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 蕭 君 卉