最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第32號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰 律師
黃韻霖 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年11月21日臺北高等行政法院113年度訴字第451號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人以上訴人所屬保險業務員如原判決附表（其中編號13保險業務員姓名應為○○○，原審誤植為○○○）所示○○○等15人（下稱○君等15人），於民國94年4月至112年6月期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以112年10月25日保退二字第11260172611號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整○君等15人之月提繳工資，短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯，暨原判決理由均引用原判決之記載。
三、本院按：㈠雇主就應適用勞退條例之勞工，負有於勞工到職之日起至離
職當日止之期間，須按月提繳不低於每月工資6%之勞退金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知被上訴人，若雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人即得依勞退條例第15條第3項規定於查證後逕行更正或調整之(勞退條例第6條、第14條、第15條規定參照)。
㈡勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」108年5月15日修正公布前勞動基準法(下稱勞基法)第2條第1款、第2款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款將此明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。依司法院釋字第740號解釋意旨，保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素。上開解釋雖例示2項因素，惟非謂僅限以該2項因素判斷保險公司與保險業務員間是否為勞動契約，仍應就其人格、組織及經濟等從屬性特徵及從屬程度高低為整體觀察。該號解釋文及理由書有關不得逕以保險業務員管理規則(下稱管理規則)作為保險業務員與所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據之闡釋，僅在說明不得無任何依據即直接以管理規則內容作為判斷保險業務員勞務契約之屬性，然若保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，自應將此等契約條款與工作規則內容均納入從屬性判斷之考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價。㈢經查，原判決依調查證據之辯論結果，綜合上訴人分別與○君
等15人簽訂之「承攬合約書」(下稱系爭契約)第2條、第3條第1項、第2項、第5條第1項第3款、第10條等約款及其附件之注意事項第1點、業務員違規懲處辦法、上訴人98年3月1日(98)三業㈤字第00035號公告、99年6月22日(99)三業㈢字第00004號公告、104年5月25日以(104)三業(五)字第00111號公告、101年7月1日(101)三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）等相關事證，認定上訴人與○君等15人形式上簽署之契約固以承攬為名，然核其實質內容，上訴人乃藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件，及指揮監督保險業務員提供勞動力等方式，驅使業務員須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員，業務員係從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動之一環。「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務獲取之報酬，「續年度服務報酬」（或「續年度服務獎金」）亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性，被上訴人因認上訴人與○君等15人間成立勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整○君等15人之月提繳工資，並無違誤，業已詳述其認定之依據及得心證之理由，核與證據法則、經驗法則、論理法則無違，所持法律見解亦屬正確。原判決復敘明系爭契約第3條第1項及系爭公告說明第5點、第8點，僅屬業務員按件領取報酬應具備之要件，○君等15人招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，其等僅能依上訴人所訂報酬標準支領報酬，而其等承擔上訴人所指「業務員應行負擔之營業風險」，核乃報酬給付方式約定之結果，無足據此否定上訴人與○君等15人之勞動契約關係；又業務員符合上訴人所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問。至系爭公告說明第7點有關因新舊險種變動報酬之規定，同為上訴人訂定之報酬給付條件，業務員並無與其磋商議定之空間，仍可見上訴人與○君等15人間契約關係之高度從屬性，難執為其間非屬勞動契約關係之論據，原判決就此未予論述，雖稍欠完備，惟對其認定上訴人與○君等15人成立勞動契約關係之結論不生影響，並無判決理由不備之違法。保險業務員之報酬既為業績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月份收入豐厚，即謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系爭「承攬」契約屬勞動契約之性質。上訴意旨主張：依系爭契約第3條第1項、系爭公告說明第5點、第7點、第8點內容，可知業務員報酬之取得以完成一定工作（即保單持續合法有效、要保人繳納保費）為要件，與勞務提供無對價關係，且由原判決附表編號5之業務員○○○經被上訴人認定108年度之年薪固達近新臺幣（下同）108萬元，惟於該年度每月受領金額最低為32,780元、最高為263,688元，差異甚鉅，顯見該報酬與勞務給付無經常性關係。原判決僅以上訴人對所屬業務員具有行使監督、考核、管理及懲處之權，論斷系爭契約屬勞動契約，對前揭報酬何以該當勞基法第2條第3款所稱工資，未調查完盡，且未就其所提過往報酬計給情形及有無追繳、追回等證據充分調查，有適用勞基法第2條第6款不當、不適用同條第3款及司法院釋字第740號解釋、未依職權調查證據、未盡闡明義務及理由不備等違法云云，無非其一己主觀見解，及就原審依職權取捨證據後所為認定而為爭執，均不足採。至上訴人所引本院111年度上字第948號判決及其他關於金融業者核發酬金之案例，所涉個案事實與本件係主要從事招攬保險業務之保險業務員與保險公司間之勞務關係內容有別，其內部指揮監督方式、程度及報酬計給等亦與本件不同，自無從片段擷取援為本件有利之論據，上訴意旨執以主張原判決違背法令，亦無可取。
㈣所謂權利失效理論，係指實體法上或程序法上之權利人長期
不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。依原審確定之事實，○君等15人自94年4月起至112年6月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，則被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整○君等15人上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上之狀況，已可推論被上訴人放棄行使權利，卻逕為不利上訴人之判決，有消極不適用權利失效理論之違法云云，並無足取。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 廖 建 彥法官 高 愈 杰法官 林 秀 圓法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
書記官 蕭 君 卉