最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第33號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高敬棠 律師
洪志勳 律師王之穎 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年10月17日臺北高等行政法院113年度訴字第135號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人經營人身保險業，如臺北高等行政法院（下稱原審）113年度訴字第135號判決（下稱原判決）附表所示林世英等19人（下稱系爭業務員）為上訴人的保險業務員，經被上訴人查認其等於民國94年4月至111年11月份期間工資，上訴人未覈實申報及調整系爭業務員之勞工退休金（下稱勞退金）的月提繳工資（工資總額包含名為「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」等），乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以民國112年6月26日保退二字第00000000000號函（下稱原處分），核定逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資，短計勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序向原審提起行政訴訟，聲明撤銷訴願決定及原處分，經原判決駁回之，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯及聲明均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)上訴人與系爭業務員簽訂之勞務契約（下稱系爭承攬契約），除契約本文外，尚包括其附件，包括：上訴人99年6月22日三業㈢字第00004號公告、保險業務員管理規則、上訴人所訂業務員違約懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、98年3月1日公告之修訂業務員定期考核作業辦法、104年5月25日公告修訂業績標準（104年系爭考核辦法），及101年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金等相關約定或規定，均屬系爭承攬契約之內容。(二)參照系爭承攬契約內容，上訴人所屬保險業務員乃以保險招攬服務為主要業務內容，具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費等，業務員交付保戶簽妥要保書及首期保費給上訴人經其同意承保且契約效力確定後，即得依上訴人公告支給標準領取「承攬報酬（首年度實繳保費×給付比率）」、「續年度服務獎金（續年實繳保費×給付比率）」（下或合稱系爭報酬）。上訴人所屬業務員報酬多寡或得否維持彼此間契約關係，乃以招攬保險業績為最重要因素，並應定期接受上訴人業績評量，一旦未達業績標準，將遭上訴人終止合約；報酬之計算及給付方式，復得由上訴人視「經營狀況需要」或「業務需要」而予片面修改，業務員並無與上訴人磋商議定之餘地而須受制於上訴人。故上訴人藉業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職。業務員從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，而為上訴人整體營業活動的一環。(三)上訴人所訂系爭懲處辦法，對於保險業務員管理規則所明訂或未予規範之違規行為，均有懲處之規範，並設「行政記點」制，累計違紀達一定點數，即須受取消業務員優良免體檢資格授權、一定期間不得晉陞或參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，上訴人並得單方視其實際需要，調整或修正系爭懲處辦法。則上訴人對所屬業務員具行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具從屬性關係。至於雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，並非判斷從屬性之唯一或關鍵性標準，保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，難據此作為判斷契約屬性之重要標準；更況保險業務員不因可決定其所要招攬之客戶，即成為經營保險業務之人而得在市場上與保險公司互為競爭，此僅於業務員有權作出影響企業經營決策、參與利潤分配規則時，始可能實現。上訴人主張其無指揮或管制約束業務員工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點，是否從事招攬、向誰招攬保單，雙方間勞務契約不具從屬性等語，並非可採。綜上，上訴人與系爭業務員固簽署形式上名為「承攬契約」，然其實質內容，上訴人乃藉指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，遂其經濟目的。是被上訴人認定雙方間成立勞動契約關係，並無違誤。(四)系爭承攬契約第3條第1項、系爭公告第5點、第8點所約定或載明之事項，僅屬業務員按件領取系爭報酬所應具備的要件，在招攬保險所得悉數歸屬於上訴人，系爭業務員僅能依上訴人所訂報酬標準支領報酬下，系爭業務員承擔上訴人指稱之營業風險，是報酬給付方式約定的結果，無足據此否定雙方間勞動契約關係。業務員符合上訴人所設支領報酬標準，即可以領得報酬，在制度上即具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問。況「承攬報酬」係因業務員提供保險招攬服務而獲取之報酬；「續年度服務報酬」則係延續業務員前所提供之保險招攬服務，因業務員必須隨時對保戶提供後續服務之勞務以維繫保險契約效力而獲得之報酬，均具勞務對價性。保險業務員管理規則第3條第2項、金融監督管理委員會（下稱金管會）102年3月22日書函意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實認定，非謂保險公司對保險業務員招攬行為之管理，不得作為定性契約關係之依據。至於保險業務員管理規則第19條之1就保險業務員不服受停止招攬登錄、撤銷登錄處分者，設有申復、申請覆核程序之規定，乃主管機關為周全保障保險從業人員（業務員）工作權益而設之救濟程序，非保險業務員之一般勞工，當無適用，不得據此謂保險業務員與保險公司間非勞動契約關係。至上訴人與保險業務員間縱無組織從屬性，亦無礙雙方間勞務契約具從屬性而為勞動契約之認定。(五)「承攬報酬」係因業務員提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」則係延續業務員前所提供保險招攬服務，提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具勞務對價性而屬工資。是被上訴人認定雙方間成立勞動契約關係，系爭業務員在94年4月至111年11月期間之工資已有變動，惟上訴人未覈實申報及調整其等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤等語，駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：
(一)勞退條例是為實踐憲法第153條第1項保護勞工之意旨，為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展所制定，關於勞退金事項，應優先適用勞退條例，勞退條例未規定者，則適用其他法律之規定（同條例第1條參照）。勞退條例第3條：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第6條第1項：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：本國籍勞工。」第14條第1項：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項、第3項：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項、第2項：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主……按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報(108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」)。」「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知被上訴人，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人得於查證後逕行更正或調整之。
(二)而適用勞動基準法（下稱勞基法）具勞動契約關係之勞工，依行為時（即108年5月15日修正公布前）勞基法第2條第1款、第2款、第6款：「本法用辭定義如左：勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，則向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。故108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，便將此特性明文化稱「勞動契約」為：「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」。至於對他人提供勞務給付是否具從屬性而為隸屬於雇主指揮監督下之勞工，參諸學說及實務見解，則依4個面向觀察：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。又私法上契約關係之內涵，依私法自治、契約自由，本由當事人依其經濟需求、締約目的而自主約定，難有一致風貌。對他人提供勞務給付之契約是否具從屬性而為勞基法上所稱勞動契約，毋寧在探求提供勞務給付之一方，是否因此等從屬性地位，在社會經濟現實上，難與提供報酬給付之他方，就其勞務給付之交易條件為平等磋商，而須藉由勞基法、勞退條例等勞動法令之適用，介入私法契約為規制，以協助勞動者伸張其私法權益，落實憲法第153條保護勞工政策之意旨。故勞動關係從屬性之判斷，應就其勞務供給關係之整體為觀察，就上述勞動法律目的之落實而言具重要性者，縱有其他非從屬性特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷。
(三)司法院釋字第740號解釋揭示：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」依其解釋理由書第2段：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（按即行為時勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約。」及第3段：
「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。……」可知，保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。再者，上開解釋文及理由書雖另說明：保險業務員管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以上開管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行保險業務員管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合予以評價。
(四)又勞務供給模式隨時代變遷與科技發展而益形多端，欠缺工作地點拘束性但具從屬性的勞動職務，非保險業務員職務所獨有，其他外勤工作之勞工，如業務員或記者，亦因其職務性質而無固定的工作地點。保險商品因其種類繁多且內容深具專業性，能成功取得客戶信賴，使其瞭解保險商品符合其風險規劃需求，進而願締約購買保險商品之交易成本甚高，有賴保險業務員配合客戶給定方便之時間及地點，針對不同客戶的避險需求，進行保險商品內容及促成交易之解說與勸說，方能有效為保險人事業達成保險契約締結之交易，提高業務員自身之勞務績效，因而無法拘泥於固定之工作時間或地點，此等因應雇主指示工作之需求，由勞動者自主決定工作地點及時間從事外勤勞動的特性，與上述其他依勞動契約之外勤勞工，並無明顯不同，自非依此即得認乃依承攬契約提供勞務給付之承攬人。再者，保險業務員招攬保險之報酬，雖有依保戶繳費年限、保險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後另可能因保險契約撤銷、解除而遭追回之情形，但若保險人事業對報酬及服務獎金之數額計算及發放方式具單方決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬並無決定及議價空間，即與承攬契約一般由承攬人與定作人居於對等地位協議之情形，顯不相同；況參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下之「工資」，也不排除「按件計酬」之酬給方式。因此，即使按業務員招攬保險所收受之保險費為基礎計算其報酬，也非承攬契約獨有之報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示之前述2項指標即得予區辨或認定時，自有必要另依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對勞工之指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否須依勞務債權人指示提供勞務，甚至服不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。而提供勞務之內容，或有兼具從屬性與獨立性之特徵，此時即應自整體勞務供給關係具重要性之部分加以觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，對落實勞動法令保護勞工意旨而言，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係。
(五)經查，原判決已依調查證據之辯論結果，論明：上訴人所屬保險業務員以保險招攬服務為主要業務內容，於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給上訴人，經上訴人同意承保且契約效力確定，即得依上訴人公告之支給標準領取系爭報酬，然報酬之計算及給付方式，仍得由上訴人視經營狀況需要單方片面修改，業務員報酬多寡或得否維持彼此間契約關係，以招攬保險業績為最重要因素，並應定期接受上訴人業績評量，一旦未達標準將遭終止合約，上訴人藉由業績考核、終止合約或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員致力爭取招攬業績，以獲取報酬並續任職，使業務員從屬於上訴人經濟目的下提供勞務，為上訴人整體營業活動之一環；上訴人又藉其單方訂定並得視需要調整或修正之系爭懲處辦法，對保險業務員管理規則明訂或未規範之違規行為，均設有懲處，以及違紀之行政記點制度，累計記點達一定程度者，即須受不利處分，藉以對所屬業務員行使監督、考核、管理及懲處之權，並非僅在滿足保險業務員管理規則之公法上監理要求，保險業務員管理規則第3條第2項、金管會102年3月22日書函意旨，也僅在強調保險公司與保險業務員間契約關係應依個案事實認定，非謂保險公司對保險業務員招攬行為之管理，不得作為定性契約關係之依據。至於雇主對工作時間、地點之管制或報酬計算方式，非判斷從屬性唯一或關鍵性標準，保險業務員從事保險招攬工作，因保險商品種類繁多、產品資訊具相當專業性，需業務員配合客戶時間勤於主動探訪並從事專業解說，方能提升成功招攬機會，其工作時間本應有相當彈性，乃保險招攬工作性質使然；保險業務員也不因可決定所招攬客戶，即成為經營保險業務之人而得與保險公司在市場上相競爭，另其等縱另有兼職，亦與雙方間勞務契約定性，無必然關聯。綜合而言，上訴人與系爭業務員間之勞務契約，形式上雖名為承攬，然其實質則為勞動契約；「承攬報酬」是業務員提供保險招攬服務獲取之報酬；「續年度服務報酬」則是延續業務員前所提供保險招攬服務，因須隨時對保戶提供後續服務以維繫保險契約效力而獲得之報酬，均具勞務對價性，且符合支領標準即可以領取，具制度上經常性，當屬工資無誤，至於系爭承攬契約第3條第1項、系爭公告第5點、第8點所約定或載明事項，僅業務員領取系爭報酬所應具備的要件，報酬給付方式約定的結果，並非上訴人所稱獨立營業之風險，無足據以否定雙方間勞動契約關係。系爭業務員在94年4月至111年11月份期間之工資已有變動，上訴人並未覈實申報及調整其等勞退金月提繳工資，被上訴人以原處分逕予調整及更正，短計勞退金於上訴人近期月份之勞退金內補收，並無違誤等情，業已詳述其認定之依據及得心證之理由，核與證據法則、經驗法則、論理法則無違，所持法律見解亦屬正確，原判決據以駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴意旨主張原判決未依保險業務員自由決定工作時間等勞務給付方式，並按招攬保險收受保險費、保單是否持續合法有效等不確定因素，計算報酬而自行負擔業務風險，認定上訴人與業務員間為承攬契約關係，系爭報酬非屬工資；反依人格從屬性等標準，無視上訴人系爭懲處辦法只是為滿足保險業務員管理規則之公法上監理要求，系爭報酬仍須視業務員招攬客戶之營業風險，非屬經常性且非付出勞務即可取得，與勞務無對價關係等情，未調查上訴人於原審所提系爭報酬不屬工資證據資料，也未說明其理由，即從寬認定雙方間勞務契約為僱用契約關係，有適用勞基法第2條第6款規定不當、違背司法院釋字第740號解釋意旨及職權調查義務，暨判決不備理由之違法等語，核屬其主觀之見解，並就原審依職權取捨證據後所為認定而為爭執，均不足採。至於上訴人尚援引本院111年度上字第948號判決，及其他金融業者因銷售金融服務、商品發給酬金，亦有勞退條例之適用爭議等判決部分，其自承各該案件係涉及兼營保險經紀業務之銀行或銷售金融服務或商品之金融業者，由各該個案事實暨判決內容，與本件係主要從事招攬保險業務之保險業務員與保險公司間之勞務關係內容有別，且無論內部指揮監督方式、程度及報酬計給等具體情節，亦不相同，所爭議之勞務契約屬性認定依據暨理由，自亦無從片段擷取為比附援引，併予指明。
(六)末按所謂權利失效理論，指實體法上或程序法上之權利人長期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。而依原審確定之事實，系爭業務員自94年4月起至111年11月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整系爭業務員上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法等語，亦無可採。
五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜法官 李 君 豪法官 林 淑 婷法官 梁 哲 瑋以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
書記官 曾 彥 碩