最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第490號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 黃韻霖 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國114年6月5日臺北高等行政法院113年度訴字第887號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人所屬如臺北高等行政法院（下稱原審）113年度訴字第887號判決（下稱原判決）附表所示保險業務員○○○等14人（下稱系爭業務員）於民國94年4月份至112年9月份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟上訴人未覈實申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，被上訴人乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，於113年2月19日以保退二字第11360011611號函（下稱原處分）逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資，短計之勞工退休金將於上訴人近期月份之勞工退休金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原判決駁回，仍未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯及原判決理由，均引用原判決之記載。
三、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠按勞退條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及
平均工資之定義，依勞動基準法（下稱勞基法）第2條規定；雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於被上訴人設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6；勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知被上訴人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知被上訴人，其調整均自通知之次月1日起生效；雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，被上訴人查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯及自提繳日或應調整之次月1日起生效，勞退條例第3條、第6條第1項、第14條第1項、第15條第2、3項分別定有明文。
又依勞退條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向被上訴人申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，亦為勞退條例施行細則第15條第1項、第2項所明定。準此可知，雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資百分之6之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知被上訴人，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人得於查證後逕行更正或調整之。
㈡108年5月15日修正公布前之勞基法第2條第1款、第2款、第3
款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」（嗣108年5月15日將上開條款之「謂」修正為「指」，另將第6款修正為「指約定勞雇關係而具有從屬性之契約」）又所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。該解釋及理由書雖另說明：保險業務員管理規則（下稱管理規則）係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價。
㈢原判決依調查證據之辯論結果，綜合上訴人分別與系爭業務
員簽訂之承攬契約書（下稱系爭契約）第3條第1項、第5條第1項、第10條第1項等約款及其附件即業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）、業務員定期考核作業辦法、「業務人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法」、上訴人101年7月1日(101)三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）等相關事證，認定上訴人與系爭業務員形式上簽署之系爭契約固以承攬為名，然實質上，系爭業務員須遵守上訴人片面訂定及調整之懲處規定，幾無商議可能，且系爭業務員違反契約義務的懲處，除管理規則規定的懲處類型外，尚有上訴人單方訂定之其他懲處或管理措施；系爭業務員的契約義務內容包括與招攬保險契約無直接關係的事項，等同將系爭業務員納入上訴人之組織體制內，使其受組織內部規範、程序的高度制約，堪認具有高度的人格及組織上從屬性；系爭業務員為上訴人的經濟利益招攬保險業務，上訴人對報酬及服務獎金的數額計算暨發放方式具有完全的決定權，並得以片面調整，系爭業務員毫無影響及議價空間，關於報酬計算及支領方式具有高度之經濟上從屬性；系爭契約中的「承攬報酬」是業務員提供保險招攬服務而獲得的報酬，「續年度服務報酬」或「續年度服務獎金」亦為延續業務員前所提供的保險招攬服務，並因業務員提供「須隨時對保戶提供後續服務」的勞務，以維繫保險契約效力而獲得的報酬，均具有勞務對價性，且業務員符合上訴人所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，故其性質上自屬工資無訛。至系爭契約第3條第1項及系爭公告說明第5點、第8點，僅屬業務員按件領取上揭報酬應具備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，系爭業務員僅能依上訴人所訂標準支領報酬下，其等所承擔上訴人指稱「業務員應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結果，無足據此否定上訴人與系爭業務員之勞動契約關係。是以，被上訴人因認上訴人與系爭業務員間成立勞動契約關係，而系爭業務員所領取之報酬亦屬勞基法第2條第3款所稱之工資，遂以原處分核定逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資，並無違誤等情，業已詳述其認定之依據及得心證的理由，核與證據法則、經驗法則、論理法則無違，所持法律見解亦屬正確，復無判決理由矛盾或不備之情形。上訴意旨主張：上訴人對系爭業務員勞務提供方式，無具體指揮命令權，且其等係為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，復按所招攬保險而收受之保險費為基礎計算報酬。至上訴人雖於系爭懲處辦法制定若干管理規則所未規範之違規態樣，惟此僅係基於保護金融消費者、避免消費爭議之需要，同樣不影響業務員可以自由決定勞務給付之方式、自行負擔業務風險之本質，依司法院釋字第740號解釋所揭示之判斷標準，上訴人與系爭業務員所簽訂之系爭契約非屬勞基法第2條第6款所規定之勞動契約，系爭業務員所領取之報酬亦不具備勞務對價性及給付經常性，而非勞基法第2條第3款規定所稱之工資。原判決所持法律見解顯有適用勞基法第2條第6款規定之不當及不適用司法院釋字第740號解釋之違背法令，且就該報酬是否屬於工資乙節恝置未論，復未調查完盡，逕認定原處分核定逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資於法無違，亦有判決理由矛盾及不備、不適用勞基法第2條第3款、未依職權調查證據、未盡闡明義務等違法。況且，原判決之結論將使上訴人必須額外支出精算評估時未納入之成本，則剩餘保費恐有不足理賠之虞，如此更有害於全體保戶之權益，而有害於公益云云，無非執其一己主觀見解，對於業經原判決詳為論駁之事項再予爭執，及就原審取捨證據、認定事項之職權行使暨與違背法令無涉之事項為指摘，均不足採。至上訴人所援引本院111年度上字第948號判決及其他關於金融業者核發酬金之案例，所涉個案事實與本件係主要從事招攬保險業務之保險業務員與保險公司間之勞務關係內容有別，其內部指揮監督方式、程度及報酬計給等亦與本件不同，自無從片段擷取援為本件有利之論據，上訴意旨執以主張原判決違背法令，亦無可取。
㈣末按所謂權利失效理論，係指實體法上或程序法上之權利人
長期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。本件依原審確定之事實，系爭業務員自94年4月起至112年9月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞工退休金月提繳工資，則被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整系爭業務員上開期間內之勞工退休金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞工退休金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法云云，洵難採取。
四、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 楊 坤 樵法官 李 明 益法官 林 秀 圓以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 蕭 君 卉