最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第508號上 訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 鄭榮豐訴訟代理人 劉斯丞
盛安柔翁學謙被 上訴 人 劉炫麟訴訟代理人 高宏銘 律師
廖至中 律師上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國114年6月12日臺北高等行政法院112年度訴字第1295號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、被上訴人原為○○○○○○聯隊（下稱戰管聯隊）○○○○分隊○○○作戰督導士，於民國112年4月15日在永和探索旅館與民女發生婚外性行為，違反不當情感關係，經○○○○管制中心查證屬實，以112年5月19日○○○○字第1120120539號令核定被上訴人大過2次。戰管聯隊於112年5月23日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），決議同意不適服現役。被上訴人申請再審議，戰管聯隊於同年6月6日召開不適服現役再審議人事評審會（下稱再審議人評會），仍決議同意不適服現役，呈經上訴人以112年6月14日○○○○字第1120142805號令核定被上訴人不適服現役退伍，自112年6月15日零時生效（下稱原處分）。被上訴人不服，循序提起撤銷訴訟。經臺北高等行政法院（下稱原審）以112年度訴字第1295號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分後，上訴人提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張與上訴人在原審的答辯及原判決理由，均引用原判決所載。
三、本院審查原判決撤銷原處分及訴願決定的結論，認為沒有違誤，並就上訴意旨補充論述如下：
㈠陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂有行為時強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法），其第3點第1款規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點第1款及第3款規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第7點第1款及第2款規定：「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。……㈡為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。」第8點第1款規定：「其他事項：㈠各人評會委員應就受考人全案資料，依第6點第1款各目事項翔實綜合考評，以留優汱劣。」依上開規定可知，對於因個人因素1次受記大過2次以上懲罰的常備士官，應由所屬單位召開人評會，綜合考評其考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等，決定其是否適宜繼續在營服務。如受考人對考評結果不服，得提起再審議，由再審議人評會重行審查。經人評會或再審議人評會考評不適服現役者，即應由權責單位層報國防部或各司令部核定以其不適服現役為由辦理退伍，以確保部隊精良。又人評會及再審議人評會的決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票的方式，經出席委員過半數同意行之；於召開再審議人評會時，應調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以達到實質重新審議的效果。從而，人評會及再審議人評會就不適服現役同意與否進行表決，除可否同數由主席裁決或有其他符合議事規範的情形外，會議主席即應依表決結果宣示同意或不同意的結論，不得為獲致特定結論而任意重複表決，方符合正當法律程序。
㈡內政部為輔導、協助會議進行有可資遵循的規則，訂有會議
規範，其第2條（適用範圍）規定：「本規範於左列會議均適用之：㈠議事在尋求多數意見並以整個會議名義而為決議者，如各級議事機關之會議，各級行政機關之會議，各種人民團體之會議，各種企業組織之股東大會及理監事會議等。㈡議事在集思廣益提供意見而為建議者，如各種審查會，處理付委案件之委員會等。各機關對其首長交議或提供意見之幕僚會議，得準用前項之規定。」第61條（重行表決）規定：「出席人對表決結果，發生疑問時，得提出權宜問題，經主席認可，重行表決，但以1次為限。」第78條（提請復議之理由）規定：「議案經表決通過或否決後，如因情勢變遷或有新資料發現而認為原決議案確有重加研討之必要時，得依第79條之規定提請復議。」第79條（提請復議之條件）規定：「決議案之復議，應具備左列條件：㈠原決議案尚未著手執行者。㈡具有與原決議案不同之理由者。㈢須提出於同次會或同一會期之下次會，提出於同次會，須有他事相間，提出於下次會，須證明提出人係屬於原決議案之得勝方面者，如不能證明，應得議決該案之會次出席人10分之1以上之附議，並列入再下次會議事日程。前款附議人數，如另有規定者，從其規定。」上開重行表決或審議的規定，於相關法令已有規範者，應優先適用其規範；倘無有關規範，即可參考適用之。前開考評具體作法沒有人評會或再審議人評會考評不適服現役，就已表決之議案應如何重行表決或再行審議的規定，即有參考適用前引會議規範的必要。從而人評會或再審議人評會考評不適服現役，就已經表決的議案，未循會議規範重行表決或復議程序，任意重新召開或表決而作成新決議，進而否定前決議者，即有違正當法律程序。
㈢被上訴人為戰管聯隊○○○○分隊○○○作戰督導士，編階為○○○，
因112年間違反不當情感關係，受1次記大過2次的懲罰確定。戰管聯隊於112年5月23日召開人評會，決議同意被上訴人不適服現役。被上訴人申請再審議。再審議人評會於同年6月6日召開，經承辦單位報告、被上訴人陳述意見、單位主官報告，以及各委員針對被上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等逐一表示意見後，進行記名投票表決。委員出席人數含主席共6人，表決結果3票同意、2票不同意，未達出席人數過半數，承辦單位以「本次會議含主席有6位委員，過半數為4票，建議各位委員可以思考再提出討論，接續重新投票」；主席續稱「請各位委員可以針對單位幹部提報及會議資料重新思考」等語，使與會委員重行討論及表決。第2次表決結果4票同意、1票不同意，達出席人數過半數，決議同意不適服現役，於是上訴人作成原處分，核定被上訴人不適服現役退伍。以上為原審依法確定的事實，核與卷證相符。原判決並論明：再審議人評會於第1次表決時，同意票為3票，既未達過半數即4票以上同意，且無可否同數情形，即應作成未通過同意不適服現役的決議，然主席未宣示表決結果，而是請委員重新討論及表決，並作成同意不適服現役的決議，是就已經表決所作的決議，在無決議內容違背法令，或因情事變更，或因發現新事實、新資料而有重行表決必要的情況下，任意重行表決而作成新決議，使再審議人評會制度流於形式，形塑有利特定人意志的表決結果，已違反考評制度的設置目的與正當法律程序等等，業已詳述其判斷的依據及得心證的理由，核無違反論理法則、經驗法則、證據法則或判決理由矛盾、理由不備等情，尚無判決違背法令情事。
㈣上訴人雖主張：依考評具體作法第6點第1款規定，無論決議
結果為何，均應過半數同意，再審議人評會第1次表決結果未過半數，視為未形成決議，主席依職權要求與會委員釐清意見後重行表決，屬議事進行的適當程序調整，非法律所禁止；會議規範第61條及第78條、第79條規定均是針對已形成決議的情形為規定，再審議人評會第1次表決結果既未形成決議，自無適用餘地；縱認第1次表決結果已形成，囿於3票同意、2票不同意，並非可否同數，已實際限縮主席的表意權，致使表決結果確有疑問，經提出權宜問題而重行表決，亦與會議規範第61條相符；本件並非原處分內容違法，而是會議程序有爭議，倘法院認為程序有疑義，應回歸人評會重行審議，而非撤銷原處分，原判決有違比例原則及法律保留原則等等。然而，考評具體作法第6點第1款規定是就服役中的軍士官兵，因發生個人違失行為，受1次記2大過以上的嚴重懲罰後，所生由人評會或再審議人評會重新評估其是否適宜繼續在軍中服役的程序，因事涉現役軍人是否不適服現役而應核定退伍的身分變動，人評會或再審議人評會就同意不適服現役與否為表決，未達出席委員過半數同意，議案即未通過，即為不同意不適服現役的決議，非謂同意或不同意均須達出席委員過半數始形成決議。依戰管聯隊112年6月6日再審議人評會會議紀錄，主席是於承辦單位報告「本次會議含主席有6位委員，過半數為4票，建議各位委員可以思考再提出討論，接續重新投票」後，請委員針對單位幹部提報及會議資料重新思考，經委員表示意見後，主席裁示進行第2次投票，並無有關權宜問題的記載。上訴人作成原處分的程序既有前述瑕疵，原判決撤銷原處分，由上訴人另為適法的處置，應屬有據。上訴人的上訴理由，均不可採。
㈤綜上所述，原判決撤銷原處分並無違誤。上訴論旨執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、結論：本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 林 秀 圓法官 李 明 益法官 楊 坤 樵以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 10 月 29 日
書記官 高 玉 潔