最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第662號上 訴 人 王品餐飲股份有限公司代 表 人 陳正輝訴訟代理人 張東揚 律師
賴蘇民 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 廖承威上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國114年8月28日智慧財產及商業法院114年度行商訴字第16號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人前於民國112年10月5日以「王品瘋美食」商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類第9類之「用於接收和使用加密資產之可下載的加密金鑰；可下載之應用程式；手機應用程式；電腦軟體；從網際網路下載之遊戲程式；晶片儲值卡；可下載的手機圖形；可下載的手機表情符號；信用卡；可下載之電子出版品；從網際網路下載之圖片；可下載之影像檔案；可下載之電子貼圖；從網際網路下載之影片：可下載的電子錢包；手機保護殼；穿戴式活動追蹤裝置；穿戴式電子裝置；電子出版物；電子出版品」商品（下稱系爭商品），向被上訴人申請註冊（下稱系爭申請）。經被上訴人審查，認系爭商標有商標法第29條第3項規定之情形，以113年9月30日商標核駁第0440617號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人對系爭商標應為准予註冊之處分。經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審答辯暨原判決理由，均引用原判決之記載。
三、本院經核原判決之結論，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠商標法第29條第3項規定：「商標圖樣中包含不具識別性部分
，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」第31條規定：「（第1項）商標註冊申請案經審查認有第29條第1項、第3項、前條第1項、第4項或第65條第3項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定。（第2項）前項核駁審定前，應將核駁理由以書面通知申請人限期陳述意見。（第3項）指定使用商品或服務之減縮、商標圖樣之非實質變更、註冊申請案之分割及不專用之聲明，應於核駁審定前為之。」因聲明不專用制度之目的，在於避免申請人於商標註冊後，濫行主張權利，造成第三人之困擾，若不具識別性部分，並無使第三人對商標權範圍產生疑義之虞，因商標註冊所賦予權利之範圍明確，並無單獨就該不具識別性部分主張排他使用之可能，商標專責機關自無庸要求申請人就該部分聲明不專用，惟該部分若有致商標權範圍產生疑義之虞，仍應就該部分聲明不在專用之列。商標圖樣不具識別性部分，依審查時個案情形，如非商品或服務之直接明顯說明，亦非該商品或服務之競爭同業常用標識，有使第三人對於商標權人得否排除他人使用該不具識別性部分存有疑義之可能時，即屬「有致商標權範圍產生疑義之虞」，申請註冊時即應聲明該部分不專用，以釐清商標權之專用範圍，避免影響市場公平競爭。惟不具識別性部分，如經申請人使用且在交易上已使相關消費者或同業得以該部分識別商品或服務之來源，因該部分已取得後天識別性，即無須再聲明不專用。又申請人如將說明性或不具識別性文字予以圖形化設計，或與其他文字、圖形、記號、顏色、立體形狀等標識組合，使商標圖樣整體具有識別性，惟該等未經設計之文字如有致商標權範圍產生疑義，且於商標專責機關以書面通知核駁理由後，仍未聲明該等文字不專用，依上開規定，自不應核准註冊。㈡本件系爭商標圖樣由未經設計之習見印刷字體中文「王品」
及略經設計之中文「瘋美食」上下排列所構成，其中「王品」為上訴人之公司名稱特取部分，「瘋美食」有對美食極為偏愛喜好具高度熱忱、癡迷或有專精等意涵，為現今社會的流行用語、口語，系爭商標指定使用於系爭商品係傳達該等商品內涵與美食具有關聯性，且上訴人提出之商標使用事證係標示系爭商標圖樣，並非單獨使用「瘋美食」，而係將「瘋美食」搭配「王品」2字併同使用，且係用於手機應用程式以行銷其經營之餐飲服務，被上訴人已於113年3月18日以核駁理由先行通知書敘明系爭商標有違商標法第29條第3項規定，通知上訴人提出意見書，並可聲明不就「瘋美食」文字主張商標權，惟迄原處分作成前，上訴人均未就「瘋美食」部分為不專用聲明等情，為原審依法確定之事實，經核與卷內證據相符。由上可知，「瘋美食」乙詞係傳達對美食極為偏愛喜好、具高度熱忱、癡迷或有專精之意涵，進而引人產生在特定商業領域具有專業知能或宣揚其理念之詞彙，而系爭商品（例如：可下載之應用程式、手機應用程式、電腦軟體等）常用於提供美食商品或餐飲服務之行銷資訊，則「瘋美食」指定使用於系爭商品給予消費者之印象，實係傳達對於系爭商品所提供美食或餐飲資訊之熱愛或係標榜其提供專業餐飲服務等意涵，無法產生指示及區別來源之功能，而不具先天識別性，且因其非系爭商品之直接明顯說明，亦非競爭同業常用標識，有使第三人對於上訴人得否排除他人使用「瘋美食」存有疑義的可能，應屬有致商標權範圍產生疑義，且因系爭商標係由未經設計之「王品」及略經設計「瘋美食」所組合，在外觀或觀念上均未緊密結合成整體而使消費者產生無法分割之單一印象，尚難以上訴人所提出之系爭商標使用證據，佐證「瘋美食」業經使用且在交易上已使相關消費者或同業得以該部分識別商品或服務之來源，原判決據此而認「瘋美食」指定使用於系爭商品不具先天識別性，且有致商標權範圍產生疑義之虞，上訴人未就「瘋美食」部分聲明不專用，系爭申請不應准許，原處分予以核駁及訴願決定予以維持，均無不合，依前開說明，自無違誤。原判決復就上訴人主張「王品瘋美食」已形成一不可分割之整體印象，被上訴人違反行政程序法第6條平等原則等節，何以不足採取，予以指駁在案，亦無判決不備理由或理由矛盾之情事。至原判決關於系爭商標不具先天識別性之結論，依其理由之上下文義，應係系爭商標之「瘋美食」部分不具先天識別性之誤載。上訴意旨主張系爭商標包含多次經被上訴人認定為著名商標之「王品」2字，且與指定使用之商品並無直接關聯性，經被上訴人已於原審言詞辯論肯認系爭商標整體具備先天識別性，「瘋美食」並未直接描述或說明系爭商標所指定商品之功能或特性，亦未經競爭同業使用於上開商品，原審未詳查系爭商標有無範圍不明確，並說明系爭商標整體不具先天識別性及「瘋美食」何以係市場常見之宣傳字詞或口號標語之依據，即認定系爭商標不具先天識別性顯有違誤；系爭商標經上訴人長期廣泛且大量持續使用於第9類商品，至今已有超過500萬會員數，系爭商標在相關事業及消費者心目中已產生不可分割之單一印象，而具有後天識別性，惟原判決並未具體敘明上開證據不足證明系爭商標具後天識別性之理由，亦未具體說明本件與所舉案例有何實質差異，即認被上訴人核駁系爭商標註冊無違平等原則，復認為系爭商標亦未形成不可分割之單一印象，顯有未適用行政訴訟法第125條第1項、第133條、適用商標法第29條第3項不當、不備理由及理由矛盾之違法，均非可採。㈢依商標法第29條第1項及第2項規定：「（第1項）商標有下列
不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。（第2項）有前項第1款或第3款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」可知，申請註冊之商標具有商標法第29條第1項第1、3款不具先天識別性之情形，經使用在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，方具後天識別性，故論述後天識別性之前提為申請註冊之商標不具先天識別性，二者乃累積使用，因量變而質變，且互相排斥之概念，是以系爭商標之標識若具先天識別性，即無再論述後天識別性之必要。至商標圖樣整體雖具有先天識別性，惟包含不具先天識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，始有同法第29條第3項規定之適用。本件原處分係以系爭申請違反同法第29條第3項規定而予以核駁，顯見系爭商標並未違反同法第29條第1項第1、3款而不具先天識別性，依前開說明，自無再論述系爭商標是否具後天識別性之必要，亦與「瘋美食」部分是否取得後天識別性，而無須聲明不專用，顯屬二事，是以原判決關於系爭商標不具後天識別性之論述，並非妥適，惟尚不影響判決之結果，仍應予維持。㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第2條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 秀 圓法官 張 國 勳法官 林 麗 真法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 張 玉 純