最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第611號上 訴 人 臺南市私立家禾托嬰中心代 表 人 楊尚霈訴訟代理人 蔡弘琳 律師被 上訴 人 臺南市政府社會局代 表 人 郭乃文訴訟代理人 王建強 律師
王韻茹 律師上列當事人間違反兒童及少年福利與權益保障法事件，上訴人對於中華民國114年7月31日高雄高等行政法院114年度訴字第6號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、事實概要：被上訴人接獲家長陳情，於民國113年4月18日派員前往上訴人設址現場稽查，並抽看113年3月20日至同年4月18日間監視器影音檔案，發現上訴人所屬4名托育人員（林ＯＯ、陳ＯＯ、孫ＯＯ、楊ＯＯ，下稱林ＯＯ等4人）於該期間內均有不當照顧行為，涉有違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權法）第49條第1項第15款規定之情事，經被上訴人以113年5月23日南市社兒字第1130730492A號函（下稱113年5月23日函）請上訴人立即改善，於文到翌日起7日內提出改善計畫書，並於113年5月31日前召開家長說明會。又因上訴人屬兒童福利機構，被上訴人審認上訴人多名托育人員對於幼兒照顧皆有不當行為情事，該中心有明顯重大管理疏失，嚴重影響幼兒身心健康，違反兒少權法第83條第11款規定之事實明確，爰依同法第108條第1項後段規定，以113年5月24日南市社兒字第1130760555號函（下稱原處分）命上訴人自113年6月24日起停辦3個月（繳回設立許可證書），並公布上訴人名稱。上訴人不服，循經訴願遭駁回後，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：確認原處分違法。案經原審以114年度訴字第6號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯及原判決理由，均引用原判決之記載。
三、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠兒少權法第1條規定：「為促進兒童及少年身心健全發展，保
障其權益，增進其福利，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」第5條第1項規定：「政府及公私立機構、團體處理兒童及少年相關事務時，應以兒童及少年之最佳利益為優先考量，並依其心智成熟程度權衡其意見；有關其保護及救助，並應優先處理。」第49條第1項第15款規定：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：……。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」第75條第1項第1款規定：「兒童及少年福利機構分類如下：一、托嬰中心。」第83條第11款規定：「兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心，不得有下列情形之一：……。十一、有其他情事，足以影響兒童及少年身心健康。」第108條規定：「（第1項）兒童及少年福利機構或兒童課後照顧服務班及中心違反第八十三條第五款至第十一款規定之一者，或依第八十四條第三項所定辦法評鑑為丙等或丁等者，經設立許可主管機關命其限期改善，屆期未改善者，處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得按次處罰；情節嚴重者，得命其停辦一個月以上一年以下，並公布其名稱。（第2項）依前二條及前項規定命其停辦，拒不遵從或停辦期限屆滿未改善者，設立許可主管機關應廢止其設立許可。」㈡按事實認定為事實審法院之職權，若其事實之認定符合證據
法則，不違經驗及論理法則，縱其證據之取捨與當事人希冀者不同，致其事實之認定異於當事人之主張，仍不得謂判決有違背法令之情形。經查，被上訴人因家長陳情，於113年4月18日派員前往上訴人設址現場稽查，並抽看113年3月20日至同年4月18日間監視器影音檔案，發現上訴人所屬林ＯＯ等4人於該期間内均有不當照顧行為，涉有違反兒少權法第49條第1項第15款規定之情事，被上訴人爰認上訴人違反兒少權法第83條第11款規定，而以113年5月23日函通知其立即改善，於文到翌日起7日內提出改善計畫書並於113年5月31日前召開家長說明會，倘屆期未改善及辦理，被上訴人將依兒少權法第108條規定處以罰鍰等語。又被上訴人於113年5月24日以林ＯＯ等4人有前揭不當照顧行為（即於前揭時地對兒童拍嗝、拍背時，未採取專業標準動作之姿勢【應以手拱呈C字型】且施力過當），違反兒少權法第49條第1項第15款規定，而依同法第97條規定，對該4人分別處以新臺幣6萬元罰鍰（業已確定），被上訴人並於同日作成原處分，以林ＯＯ等4人拍打嬰兒背部用力過大等不當照顧行為，顯見上訴人有明顯重大管理疏失，且已嚴重影響幼兒身心健康，違反兒少權法第83條第11款規定事實明確，遂依同法第108條第1項後段規定命其停業3個月並公布上訴人名稱等情，為原審依法確定之事實；原判決並論明：經原審當庭勘驗監視器影音檔案結果，林ＯＯ等4人拍打幼兒背部、腰部或臀部力道非小，甚至無視幼兒啼哭聲音仍繼續拍打，也不顧幼兒既有喝奶但未將其拍嗝後即逕自將幼兒放躺後離開。該等幼兒多屬嬰孩，其背部身軀部分不大、臟器均小也未成熟，過度拍擊或晃動都可能造成臟器損傷，尤其腎臟就在腰背部中段，而林ＯＯ等4人拍打位置及力道均有可能損及該等嬰孩該部分之重要器官。故原處分以林ＯＯ等4人拍打嬰兒背部過當，足以嚴重影響幼兒身心健康，足認上訴人有明顯重大管理疏失而該當兒少權法第108條第1項後段「情節嚴重」之要件，尚無事實認定錯誤之違失可指等語，已敘明其判斷之依據及得心證之理由，經核與卷內證據並無不合，亦無違反論理法則、證據法則或理由不備、理由矛盾之情事。上訴意旨猶執詞主張：托育人員拍打嬰孩身體部分僅止於背部一處，而拍嗝目的是為使嬰孩腸胃道通暢，避免因嗆奶導致窒息之危險，縱力道如原判決所認有過大之虞，究無如原判決所認將造成臟器受損之虞，遑論嬰幼兒哭鬧原因不一而足，是否如原判決所認係因遭拍打所致，更難以確定，原判決逕認「情節嚴重」，有不適用法規之違法等語，對原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，要難謂原判決有何違背法令情事，其前開主張，自無足採。
㈢原判決固認被上訴人依兒少權法第108條第1項前段規定，以1
13年5月23日函課上訴人限期改善之義務，原處分又以相同之事實認定上訴人違規情節該當同條項後段所稱「情節嚴重」，而命其停業3個月及公布上訴人名稱，兩者規制效力不同且互相矛盾（前者為非屬情節嚴重之管制性處分，後者則屬情節嚴重之裁罰性不利處分，且後者送達生效後，上訴人也無從履行其依113年5月23日函所課之改善義務），是原處分有糾正113年5月23日函所為事實認定及不確定法律概念判斷之違誤，被上訴人實係以原處分取代113年5月23日函，並默示撤銷113年5月23日函文之規制效力。113年5月23日函既已因原處分默示撤銷而不存在，上訴人也就當然不發生應履行該函所課限期改善義務之情事，故本件無上訴人所指被上訴人違反誠信原則之疑義等語。然查，由前揭兒少權法第108條規定可知，兒童及少年福利機構違反同法第83條第11款規定者，如其情節尚非嚴重，由設立許可主管機關「命其限期改善」（如屆期未改善，則處以罰鍰，並得按次處罰），然其情節嚴重者，則尚得「命其停辦一個月以上一年以下，並公布其名稱」（第1項）；如停辦期限屆滿未改善者，設立許可主管機關即應廢止其設立許可（第2項）。易言之，兒童及少年福利機構違反兒少權法第83條第11款規定且情節嚴重者，設立許可主管機關得視個案情形，併予限期命該機構改善及停辦（一定期間），設立許可主管機關於此情形，並非僅能命兒童及少年福利機構停辦（一定期間），而不得「命限期改善」，兩者間之規制效力亦不必然存在矛盾關係；且觀諸113年5月23日函之規制內容為命上訴人立即改善，「於文到翌日起7日內」提出改善計畫書（依原審認定之事實，上訴人係於113年5月24日上午收到上開函文），並「於113年5月31日前」召開家長說明會，而原處分則為命上訴人「於113年6月24日起」停辦3個月。113年5月23日函所命上訴人改善之期限既在原處分所定停辦之起始日（113年6月24日）之前，原處分送達時，上訴人早應依113年5月23日函履行其改善義務，自無原判決所稱「原處分送達生效後，上訴人也無從履行其依113年5月23日函所課之改善義務」之問題。原判決未予辨明，逕認被上訴人原處分取代113年5月23日函，並默示撤銷113年5月23日函文之規制效力，於法尚有未洽，然此部分違誤無涉原處分之效力，而不影響判決之結論，尚無廢棄原判決之必要，上訴人據此求予廢棄原判決，自無可採。另上訴人於原審起訴時，係提起撤銷訴訟（即聲明請求訴願決定及原處分均撤銷），惟因原處分所定停辦期限業已屆滿，經原審闡明後，上訴人即轉換聲明請求確認原處分違法（原審卷第176頁）。然而，原處分之規制內容除命上訴人停辦3個月（繳回設立許可證書）外，尚包括公布上訴人名稱。其中關於停辦3個月部分，因已執行（停辦3個月期滿）而無回復原狀可能，其訴訟類型之轉換固非無據；惟原處分關於公布上訴人名稱部分，因兒少權法並無公布期限之規定，則一經被上訴人執行而予以公布，即持續供人瀏覽、查閱，在未下架前，其規制效力及執行結果仍繼續存在。原審未予查明原處分此部分之執行情形再為適當之闡明，而由上訴人併就此部分聲明確認處分違法，容有未洽。然原處分關於公布上訴人名稱部分，既無違誤，則上訴人即使聲明請求撤銷（撤銷訴訟），亦無法獲得勝訴的判決，是原審此部分未為適當之闡明，亦不影響判決結果，仍應予以維持，併此敘明。
㈣至上訴人主張113年5月23日函、原處分所列上訴人照顧缺失
部分，大抵相同，前者甚至採逐項列舉而更為具體、明確，詎被上訴人事隔1日，又改認上訴人照顧缺失情形應屬「情節重大」，明顯違反法律授權、誠實信用原則、平等原則、比例原則等語。然如前所述，兒童及少年福利機構違反兒少權法第83條第11款規定而情節嚴重者，設立許可主管機關除得命停辦（一定期間）外，亦可視個案情形，併限期命該機構改善。上訴人既合致於「命限期改善」、「命停辦（一定期間）」之要件，則被上訴人即使非於同一處分中併為限期改善、停辦（一定期間）之裁處，而分別於113年5月23日函及原處分為之，亦不能率指原處分違法；更何況，113年5月23日函之規制重點在於指出上訴人之缺失情形（除林ＯＯ等4人所涉不當照顧行為之缺失，另尚包含記錄幼童吃副食品時間及喝奶量與事實不符等其他11項缺失事項）而限期上訴人改善，而原處分則重在審酌上訴人之系統性失靈（重大管理疏失），爰透過命上訴人停辦一定期間之手段以控制損害，並期能改善其結構性問題，兩者規制目的不盡然相同。被上訴人衡酌本案需要，於以113年5月23日函命上訴人改善外，另以原處分命上訴人停辦3個月（繳回設立許可證書），並公布上訴人名稱，尚無上訴人所指原處分有違反法律授權、誠實信用原則、平等原則、比例原則等違法情事。是上訴人前開主張，亦無足採。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴
意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 林 秀 圓法官 楊 坤 樵法官 李 明 益以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
書記官 林 郁 芳