最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第79號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 洪志勳 律師
王之穎 律師高敬棠 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年11月27日臺北高等行政法院112年度訴字第704號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人經營人身保險業，訴外人陳○淳、黃○慈、鍾○蔆、陳○滿及吳○台為上訴人之保險業務員（下合稱系爭勞工）。被上訴人查得系爭勞工於如原判決附表所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務獎金），惟上訴人未覈實申報及調整系爭勞工之勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，遂依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以如原判決附表所示函文（下合稱原處分）核定逕予更正及調整系爭勞工之月提繳工資（詳如原處分檢附之月提繳工資明細表），短計之勞退金於上訴人民國111年9月及10月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）以112年度訴字第704號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人與系爭勞工簽署之「三商美邦人壽保險股份有限公司承攬契約」（下稱系爭契約）除契約本文外，尚包括契約附件所含各項規定，系爭勞工主要業務內容為保險招攬服務，報酬計算及給付方式依約得由上訴人「視經營狀況需要」或「因業務需要」片面修改，上訴人並藉由業績考核、終止合約及片面決定報酬支給條件等方式驅使其等致力爭取招攬業績，系爭勞工提供勞務應具有經濟上從屬性。上訴人訂定之業務員違規懲處辦法（下稱系爭懲處辦法）除就保險業務員管理規則之違規行為態樣為具體規範，就該管理規則未規範之違規行為亦為「行政記點」，累計達一定點數即可對其等為不利處分，上訴人更得單方、片面調整或修正系爭懲處辦法，且所禁止系爭勞工「利用退佣、給予保費折扣」招攬、「未經公司許可經由各項管道徵募人員」及「為其他同業招攬業務」等規定，亦與承攬契約精神不符，系爭勞工受上訴人組織內部規範制約及上訴人具有監督、考核、管理及懲處權等情，堪認雙方具有人格與組織上之從屬性，其等間關於招攬保險部分應屬勞動契約性質，約定之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與提供招攬保險服務、隨時對保戶為後續服務之勞務具有對價性，自屬工資，被上訴人據此認定上訴人與系爭勞工間成立勞動契約，並無違誤。㈡系爭勞工雖可自行決定工作地點及時間，此為保險招攬工作性質使然，與其他外勤工作之職務性質無固定工作時間、地點者，並無不同，上訴人對報酬數額計算及發放方式具有決定權並得片面調整，系爭勞工無報酬決定及議價空間而與一般承攬契約不同。又勞動基準法第2條第3款定義之「工資」本包括按件計酬制，此非承攬契約獨有而難做為判斷契約屬性之重要標準，依約須經承保且契約效力確定後始得領取報酬，保單因故取消或撤銷時已發給報酬應返還等，亦係就按件領取工資應備要件為約定，系爭勞工係因不符合約定要件而未獲給付工資，與自負營業風險之情形仍不同；且上訴人之系爭懲處辦法復限制系爭勞工以降低自己獲利等方式招攬保險，亦與自行負擔業務風險之精神顯不相當；再由上訴人可主導其等之銷售內容，對其等提供勞動力方式為指揮監督等情況，均可見系爭勞工具有從屬性而無從否定系爭契約性質上為勞動契約。㈢承攬契約雖亦有一方具備調整價金權限之情形，但綜合觀察上訴人與系爭勞工間之前述勞務供給關係脈絡，與當事人得立於契約平等地位磋商報酬者不同，系爭勞工經濟上有強烈從屬性；又金融業之銷售獎金制度，與保險業務員招攬保險契約成功之獎金制度，因商品不同且個案情節不一，難逕予比附援引。㈣原處分已敘明被上訴人係依上訴人提供之薪資資料，認定上訴人未覈實申報及調整系爭勞工月提繳工資，所檢附「月提繳工資明細表」且列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及說明審查結果，敘及系爭勞工工資總額包含「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務獎金」暨載明法令依據，上訴人已可知原申報與被上訴人認定應申報工資之差異，原處分自未違反行政程序法第5條、第96條規定，上訴人提起訴願時且已就爭執事項充分陳述，亦難認被上訴人有未盡職權調查義務或違反有利不利事項一律注意原則之處，至於援引之民事裁判因被上訴人非各該裁判當事人，並不受拘束，原處分應無違誤等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障
，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」行為時（即108年5月15日修正前）勞動基準法第2條第6款規定：「本法用辭定義如左：……
六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」關於勞動契約之認定，係以人格、經濟及組織上等從屬性特徵為判斷，如提供勞務者基於從屬性，有義務爲他人提供受其指示、由其決定之勞務，對於涉及勞務內容、履行、時間與地點等職務內容之形成，原則上無法實質自主決定之情形，為落實憲法第153條保護勞工政策意旨，即係受勞動法令保護之勞工，並不因尚存在其他非從屬性職務內容而有礙整體應為勞動契約之判斷。循此，保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋意旨，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素。上開解釋雖例示前開2項因素，非謂僅能以該2項因素判斷保險業務員與保險公司間是否具從屬性，仍應探求個案事實及整體契約內容，就保險業務員與保險公司間人格、組織及經濟等從屬性特徵及從屬性程度高低為整體觀察，並不以上開解釋所例示之2項因素為限。又該解釋理由書揭示不得逕以保險業務員管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，僅在說明不得無任何依據即直接以保險業務員管理規則內容作為判斷保險業務員勞務契約之屬性，然若保險公司為履行該管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，自應將此等契約條款與工作規則內容納入從屬性判斷之考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價，此與勞動基準法第2條第6款規範意旨相符，亦無違反上開司法院釋字第740號解釋可言。
㈡勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，
按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」第3項規定：「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」（此項規定係於103年1月15日修正增訂）第16條前段規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」同條例施行細則第15條第1項規定：「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。」(108年7月29日修正前規定以「月提繳工資分級表」而有文字不同）第2項規定：「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知雇主就應適用勞退條例的勞工，負有於勞工到職之日起至離職當日止之期間，須按月提繳不低於每月工資6%的勞退金，勞工工資如有調整，雇主應依規定通知被上訴人調整後的月提繳工資，若雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人即得依勞退條例第15條第3項規定於查證後逕行更正或調整之。
㈢經查，原判決就上訴人與系爭勞工為招攬保險各自簽訂之系
爭契約性質，係依調查證據之辯論結果，綜合系爭契約第2條、第3條、第5條第1項第3款、第10條第1項前段約款，契約附件之注意事項第1點、系爭懲處辦法、業務員定期考核作業辦法，及上訴人就屬於契約一部之「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為公告內容等，論明：系爭勞工任職上訴人之保險業務員，係以保險招攬服務為主要業務內容，所得報酬多寡甚或得否維持與上訴人間契約關係，以招攬保險業績為最重要因素，上訴人且藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使系爭勞工致力爭取招攬業績以獲取報酬及續任業務員之職，其等為上訴人整體營業活動之一環而從屬於上訴人之經濟目的以提供勞務。又上訴人對其等提供勞務過程，有視需要修正調整系爭懲處辦法，藉以行使監督、考核、管理及懲處之權，經列入違規事由且包含保險業務員管理規則未規範之業務員態度不佳、代墊保戶未繳之保費、參加多層次傳銷活動、代要保人保管保單或印鑑等，經記點達一定點數者，將受有一定期間不得晉陞、參加競賽或接受表揚等不利益，可見系爭勞工負有服從義務，上訴人對其等提供勞動力方式有為具體監督。雖然其等間簽約形式名稱為承攬契約，經整體觀察上訴人為遂行其經濟目的，對系爭勞工提供勞務為指揮監督，欠缺承攬契約的獨立性而大幅提高從屬性，其等獲得報酬亦係基於其等招攬保險暨其後隨時對保戶提供後續服務等勞務而有對價性，屬工資性質，被上訴人因認上訴人與系爭勞工間具有從屬性而為勞動契約關係，據以作成逕行更正及調整系爭勞工勞退金月提繳工資之原處分，內容亦無違明確性原則且無程序瑕疵，認事用法均無違誤等語，據以駁回上訴人之訴，業已詳述認定系爭契約屬勞動契約之依據及得心證之理由，並就上訴人主張何以不足採取，予以論駁，核與卷內證據相符，且無違論理、經驗及證據法則，依前開說明，所為認定及表示之法律見解亦無違誤，未有理由不備及不當適用勞動基準法等情事。上訴意旨仍指摘其就系爭勞工因招攬保險計給者為承攬報酬性質，並非工資，謂原審有不適用司法院釋字第740號解釋之契約判斷標準、不當適用該解釋意旨暨勞動基準法規定，就上訴人過往報酬計給如何修改及有無追繳、追回承攬報酬等涉及判斷該報酬有無勞務對價性等證據未依職權充分調查，及未盡闡明義務令兩造針對承攬報酬或工資之爭點為辯論，並有理由不備等違法云云，無非以其一己主觀見解，就原審依職權所為證據取捨暨認定，重複爭執，均不足採。至於上訴人尚援引本院111年度上字第948號判決，及其他金融業者因銷售金融服務商品發給業績獎金、房貸授信保獎金等亦涉及勞退條例適用爭議等判決者，上訴人既自承各該案件主要涉及兼營保險經紀業務之銀行所發給產險佣金，或金融業者就銷售金融服務或商品發給業績獎金之情形，且由各該判決及所示個案事實，不僅與本件係主要從事招攬保險業務之保險業務員與保險公司間之勞務關係內容有別，關於內部指揮監督方式、程度及報酬計給等具體情節，亦不相同，各該判決就所爭議勞務契約經整體審酌而為屬性認定之依據暨理由，自亦無從片段擷取在本件比附援引，併予指明。㈣又源自公法上誠實信用原則之權利失效，係指實體法或程序
法上之權利人，於其權利成立或屆至清償期後，因可歸責於己之事由，經過長時間而不行使，義務人依其狀況得推論其已放棄權利之行使，而有積極之處分行為，以致權利人再行使權利時，對相對人造成不可期待之重大損害者，方得認該權利雖未消滅，亦不得再行使。勞退條例第6條第1項、第15條第2項及施行細則第15條第1項規定，雇主應按月提繳勞工之勞退金，若有調整工資且應通知被上訴人後按調整後工資提繳，此係雇主就勞工到職之日起至離職當日止之期間內，始終應負之勞退金申報及提繳義務，依法且均由雇主主動為之，無待被上訴人先行核定。是若雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資，勞退條例第15條第3項明定被上訴人查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。則被上訴人查證後隨即依此規定逕行更正或調整，並非公法上請求權之行使而有形成權之性質，且更正及調整內容不論涉及多久以前未據實申報之工資，為貫徹對勞工退休權益之保障，法既已明文均溯自最初應提繳之日或應調整之次月1日起而令雇主自始負擔提繳之，縱使因時間之經過，雇主對始終應由其主動辦理卻未為之勞退金申報及提繳義務，應不存在得推論被上訴人將不再溯及令其履行之可能，亦難認後續經被上訴人命其履行此範圍之義務時，其有何信賴基礎而得主張其受有不可期待之重大損害，就此應無權利失效之問題。經查，本件系爭勞工自94年4月起分別有工資變動情形，惟上訴人均未覈實申報調整其等勞退金月提繳工資等情，為原審依法確定之事實，上訴人就此亦不爭執，被上訴人查證後隨即作成原處分，就本件上開期間內系爭勞工之勞退金月提繳工資逕行更正及調整而溯及核計，依前開說明，難認與權利失效之適用相干。上訴意旨謂被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，應適用權利失效理論而有違法，原判決未予糾正，有消極不適用之違法云云，亦不可採。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴部分，並無違誤，
上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟法官 高 愈 杰法官 蔡 如 琪法官 林 麗 真以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 邱 鈺 萍