最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第708號上 訴 人 林佳璇訴訟代理人 丁昱仁 律師被 上訴 人 國防部心理作戰大隊代 表 人 簡建元訴訟代理人 邱韋憲
簡宏明 律師上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，上訴人對於中華民國114年8月27日臺北高等行政法院112年度訴字第568號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、事實概要：㈠上訴人原為被上訴人所屬第二中隊少校分隊長，於民國108年
11月23日至26日，於夜間潛至前第一中隊少校副隊長謝○○（下稱謝君）寢室共宿過夜，嚴重違反國軍軍風紀維護實施規定暨營區內部管理規範（下稱違紀事實1）；於108年12月30日與謝君相約出遊並共宿一房，未尊重性別互動分際，於營外違反不當情感關係（下稱違紀事實2）；於109年3月27日至5月10日間與謝君有親密對話、接吻、擁抱等情形，累犯未尊重性別互動分際（下稱違紀事實3），經被上訴人調查後，就違紀事實2部分，以109年1月17日心戰大隊字第1090000120號令（下稱系爭處分）核予上訴人大過1次的懲罰；就違紀事實1及3部分，以109年6月22日心戰大隊字第1090001276號令（下稱另案處分）分別核予上訴人大過2次的懲罰。
㈡系爭處分，因上訴人未提起行政救濟，已經確定。另案處分
，上訴人循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第1522號判決就其違紀事實3大過2次部分撤銷；就違紀事實1大過2次部分駁回上訴人的起訴。被上訴人不服，提起上訴，亦為本院112年度上字第452號裁定上訴駁回確定。
㈢謝君與其配偶間婚姻關係，經臺灣新北地方法院於111年7月2
2日以110年度婚字第520號判決，確認婚姻關係不存在確定（下稱系爭民事事件）。上訴人乃委由士德高法律事務所於111年10月6日，以謝君與其配偶婚姻關係已經系爭民事事件確認婚姻關係不存在確定，上訴人與謝君就違紀事實2，應屬正當交往，並援引證人○○○及○○○在上開民事事件中的證言為新證據，主張有行政程序法第128條第1項第2款規定事由，向被上訴人申請程序重開。被上訴人認申請無理由，以112年2月22日心戰大隊字第1120001135號函駁回（即原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審112年度訴字第568號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審的答辯均引用原判決的記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，以：㈠上訴人於系爭處分後，於另案處分所召開的109年5月25日懲處評議會中陳述：她於108年11月11日與謝君的配偶透過通訊軟體LINE聯絡，得知謝君已婚後，因謝君說他們夫妻是假結婚，也拿了他們簽好的離婚協議書給她看，所以她認為謝君配偶講的話是假的；108年11月4日（應為14日的誤載，下同，詳如後述）牽手的畫面，是因為她已經知道謝君夫妻是假結婚，且有離婚協議書，所以那時認定謝君是單身等語。上訴人於原審言詞辯論中自陳：謝君與她交往時，一開始是離婚單身的狀態，過不久謝君說要討論扶養女兒的問題，所以要跟前妻再登記結婚，討論完後就會離婚，謝君說那時候只是假結婚；108年12月30日她跟謝君去清境出遊入住民宿，當時會跟謝君去清境出遊入住民宿，是因為謝君已經給她看過離婚協議書，說是假結婚，她才放心跟謝君出遊入住民宿；她只記得那時已確認謝君夫妻雙方都有簽名的協議書等等。足見上訴人於108年12月30日與謝君相約出遊時，已知謝君與其配偶為假結婚，並已看過謝君與其配偶預先簽妥的離婚協議書，得知離婚協議書上有○○○及○○○等證人。然上訴人於系爭處分調查時及109年1月16日懲處評議會時，僅陳述：她知道謝君已婚，當初只是想說一起出遊，如果知道後續會有這種事情，或許就不會讓它發生等等，均未曾提出有關謝君與其配偶係離婚後再假結婚，以及曾看過離婚協議書，並有○○○及○○○等證人，或要求調查審酌的主張，之後亦未就系爭處分提出行政救濟，是上訴人顯有重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張本件申請程序重開的事由。㈡上訴人主張其非法律專業，不諳結婚或離婚的要件，無因重大過失而怠於提出主張。然上訴人至遲已於108年11月4日前親見謝君夫妻的離婚協議書，而證人○○○及○○○於系爭民事事件均證述擔任謝君與其配偶的結婚及離婚證人，當日是同時在結婚證書及離婚協議書上面簽名，與謝君及其配偶一起去北投戶政，當時問謝君為何要同時簽結婚及離婚協議書，謝君回答○○○說他們在9、10月間已辦理離婚，為了將離婚條件寫清楚；回答○○○說是為了程序關係，所以要再辦一次結婚跟離婚等語。顯見上訴人至遲已於108年11月4日前親見證人簽名的離婚協議書，不可能不知可主張謝君為假結婚此一有利事由，並申請調查證人，然上訴人未提出相關主張，其後亦未提出行政救濟，任由系爭處分因救濟期間經過而確定，自有重大過失，而不具備准予重開行政程序的要件等等，判決駁回上訴人在原審的訴訟。
四、本院審核原判決駁回上訴人在原審的訴訟，認為沒有違誤，並就上訴意旨補充論述如下：
㈠行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟
期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。（第3項）第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」因程序重開為一般權利救濟制度的例外，是用以彌補處分相對人或法律上利害關係人無法在一般權利救濟程序中獲得救濟的缺失，因此，如其本已有於行政程序或救濟程序中主張如經斟酌可受較有利益之處分的事實或證據的機會，卻因重大過失而未向行政機關提出，即無再額外給予救濟的必要，因而有上揭第128條第1項但書的規定。又該第1項但書所稱重大過失，即輕率而言，指顯然欠缺一般人應有的注意義務，未認知到一般人均可認知的事項，或漏未考量明顯應斟酌的事項。㈡事實認定為事實審法院的職權，證據的證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌的權限，如對行政處分的構成要件事實已經斟酌全辯論意旨及調查證據結果，足以認定，且無違背論理及經驗法則或證據法則等情，即使證據的取捨與當事人期待不同，導致認定的事實異於當事人主張，或未依當事人的主張調查證據，均不得認為原判決有違背法令的情形。原審參酌證人○○○於系爭民事事件中證稱：他有擔任謝君夫妻的結婚及離婚證人，是當證人那天同時在結婚證書及離婚協議書上簽名，當天謝君打電話給他，請他幫忙簽名，他在北投戶政現場有看到謝君夫妻、證人○○○及1份結婚證書、1份離婚協議書，結婚證書是空白的，離婚協議書上則寫好離婚的條件，他有問謝君夫妻是否同意此行為，雙方點頭，他就和證人○○○一起簽名，他有問謝君為何要同時簽結婚及離婚證書，謝君說其實已於9月、10月間辦理離婚，但為了將離婚條件寫清楚，所以要再辦一次結婚跟離婚等等；證人○○○於系爭民事事件中亦證稱：他有於108年11月4日在北投戶政擔任謝君夫妻的結婚及離婚證人，也有在結婚證書及離婚協議書上簽名，是謝君找他去的，他有問謝君夫妻是否確定要離婚，謝君夫妻說確定，所以他在離婚協議書上簽名，一開始謝君說是要辦離婚，但在北投戶政時，謝君夫妻說因為程序上的問題，所以要先結婚後再辦離婚，他就在結婚證書及離婚協議書上簽名，簽完名後就和證人○○○一起離開等等；以及上訴人於原審言詞辯論時陳稱：謝君和她交往時，一開始是離婚單身的狀態，不久後謝君跟她說因為要討論撫養女兒的問題，所以要跟前妻再登記結婚，討論完後就會離婚，雙方只是假結婚，謝君是在登記完後才告知她，她於108年11月23日至26日（違紀事實1）及30日（違紀事實2）當時就知道謝君是假結婚的狀態，謝君一直說會處理離婚，不是真的結婚；她於109年5月25日懲處評議會中，對委員提問（即謝君的配偶於108年11月11日和她有LINE的對話，有印象嗎？11月11日才與謝君的配偶LINE通話，為何11月14日與謝君有牽手的動作），她的回答（即她聽到謝君配偶講完後，謝君有對她說是假結婚，也有拿簽好的離婚協議書給她看，所以她答應可以載謝君一起到高雄，她認為謝妻講的話是假的）是實在的，她當時看到離婚協議書的內容雙方都已簽好名，謝君說登記的時候雙方就已經簽好離婚協議書，討論完女兒撫養問題後，就會拿離婚協議書去公證離婚，當時她只有注意到謝君配偶的簽名，沒注意到有無證人○○○及○○○的簽名或有無押日期，當時相信謝君，認為離婚協議書應該是真的，108年12月30日與謝君相約出遊入住民宿，就是因為謝君已經給她看過離婚協議書，說是假結婚，所以她才放心跟謝君出遊等等，原審因而認定證人○○○及○○○於108年11月4日在謝君夫妻的離婚協議書上簽名見證，上訴人至遲於108年11月14日（原判決誤載為4日）前即親見該離婚協議書，可知悉謝君夫妻為假結婚，卻於被上訴人就違紀事實2召開的109年1月16日懲罰評議會中僅陳述：於108年12月30日與已婚的謝君共同出遊並同住一間房間，當初是相約一群人出遊，後來其他人沒來，為了節省經費於是同住一間房間，她知道謝君是已婚的身分，當初只是想說一起出遊，如果知道後續會有這種事情，或許就不會讓它發生等等，而未揭露謝君告知其夫妻為假結婚及離婚協議書等事證，核與原審卷附108年10月7日及108年11月4日離婚協議書、109年1月16日及109年5月25日懲處評議會會議紀錄相符，尚無違反證據法則、經驗法則及論理法則的違誤。據此事實，上訴人於被上訴人就違紀事實2為行政調查及懲罰程序時，依一般人應有的注意義務，應可認知其與謝君交往，謝君是否已婚、婚姻關係是否存續，除涉及上訴人有無違失行為的故意或過失外，更攸關其二人間互動是否屬未尊重性別互動分際、情感關係是否不當，而構成違失行為，其既自謝君配偶處得知謝君疑似仍有婚姻關係後，即向謝君求證，經謝君告知其夫妻雙方為假結婚，並親見謝君出示的離婚協議書，因而信任謝君所述，方與謝君於108年12月30日共同出遊並同住一房，就此有利於己的事實（謝君告知其夫妻雙方為假結婚）及證據（離婚協議書），依一般人可認識的程度，應無不積極主張、尋求救濟，以證清白之理，其未於該事件提出就其有利明顯應斟酌的事項，已達輕率的程度。是以，原審認定上訴人有行政程序法第128條第1項但書規定情形，並無違誤。
㈢上訴意旨雖主張：原判決認定上訴人至遲於108年11月4日前即親見證人簽名的離婚協議書，又認定證人○○○及○○○是於108年11月4日在離婚協議書上簽名，依一般經驗法則，謝君於108年11月4日前提供離婚協議書予上訴人時，其上應無證人○○○及○○○的簽名，原判決竟認定上訴人至遲於108年11月4日前即見有證人○○○及○○○簽名的離婚協議書，事實認定違背論理法則及經驗法則；縱認證人○○○及○○○是於108年11月4日在離婚協議書上簽名，謝君於同日提供予上訴人，亦應釐清證人○○○及○○○是於108年11月4日何時簽名、謝君是於當日何時提供予上訴人，原審應傳喚謝君、○○○及○○○到庭作證釐清，卻未為之，亦有未依職權調查證據及判決不備理由的違背法令情事；上訴人所見離婚協議書既不存在證人○○○及○○○的簽名，自無從於行政調查中提出，又上訴人於原審言詞辯論中陳述：她記得於調查時有提出謝君給她看過離婚協議書，當時不知道可以向委員提出調查該協議書及證人等等，則上訴人究竟有無於行政程序中提出假結婚的主張，仍屬不明，因調查洽談紀錄及懲罰評議會會議紀錄的內容簡略，非逐字稿，原審自應依職權調查錄音、錄影，甚至通知有關證人作證，卻未為之，有判決不依證據、違反證據法則、職權調查原則及判決不備理由等違法情事等等。然而，檢視被上訴人109年5月25日懲處評議會會議紀錄第2頁案由欄㈠顯示，該次懲處評議會是對上訴人於108年11月「4日」、5日參加幹部講習，與謝君在中壢商旅寄宿，並於同月「14日」、15日偕同南下高雄遊玩、寄宿等情，進行議處；會議記錄第5頁顯示，法制官詢問上訴人：於108年11月11日與謝君配偶LINE通話後，為何於同月「14日」仍與謝君有牽手動作等等；上訴人答稱：當時聽完謝君配偶講完，之後謝君有跟她說是假結婚，也拿了謝君夫妻簽好的離婚協議書給她看，所以她答應謝君可以載謝君一起到高雄，她認為謝君配偶說的是假的等等；會議紀錄第7頁顯示，上訴人陳稱：她和謝君是很好的朋友，108年11月「4日」是一起分開住宿，沒有不當舉動，而牽手那畫面（即「14日」），是因為已經知道謝君與其配偶是假結婚，而且有離婚協議書，所以那時認定謝君是單身等等；會議紀錄第9頁顯示，上訴人陳稱：謝君說要把女兒撫養權談完，就會跟太太辦離婚，也拿出與太太簽好的離婚協議書給她看等等；主席詢問監察官：108年11月14日牽手前兩天，11月11日及12日都還有跟謝君的配偶傳訊息等等，監察官答稱：是，11月11日及12日等等；會議紀錄第15頁顯示，法制官陳述：108年11月14日、15日有明確牽手行為等等。是以，原審於言詞辯論時提示上開會議紀錄第5頁，向上訴人確認當時對委員所詢問（上訴人於11月11日方與謝君配偶LINE通話，為何11月14日仍與謝君有牽手動作等）的答覆（上訴人於11日聽到謝君配偶講完後，謝君有對她說兩人是假結婚，也有拿簽好的離婚協議書給她看等）是否實在，目的即在確認上訴人所述於11月11日與謝君配偶通訊後所見的離婚協議書，與卷附證人○○○及○○○於108年11月4日簽立的離婚協議書是否同一、時序上是否吻合。因此，原判決第7頁第3行末句「108年11月4日牽手那畫面」、第8頁第4行首句「原告至遲已於108年11月4日前，已親見相關離婚協議書」及同頁第13行首句「顯見原告既至遲已於108年11月4日前，親見相關證人簽名之離婚協議書」中有關「4日」的記載應為「14日」的顯然錯誤，惟此並無礙於原判決認定上訴人於被上訴人作成系爭處分的行政程序中，因重大過失而未揭露或主張於其有利的事實及證據，該當行政程序法第128條第1項但書規定的結論，自然也沒有上訴意旨所指違反證據法則、經驗法則或論理法則的情形。至上訴意旨其餘主張各節，無非是就原審取捨證據、認定事實的職權行使，指摘其為不當，並就原判決已詳為論斷者，泛言未依職權調查證據及理由不備，均無可採。
㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰法官 林 秀 圓法官 李 明 益法官 楊 坤 樵以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
書記官 高 玉 潔