最 高 行 政 法 院 判 決114年度上字第90號上 訴 人 三商美邦人壽保險股份有限公司代 表 人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰 律師
黃韻霖 律師被 上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國113年11月29日臺北高等行政法院113年度訴字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人經營人身保險業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。被上訴人以上訴人所屬如臺北高等行政法院（下稱原審）113年度訴字第21號判決（下稱原判決）附表所示勞工蘇婉碩等22人（下稱系爭員工），分別於該附表「未覈實申報薪資期間」欄所示期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟上訴人未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以民國112年5月24日保退二字第11260050131號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整系爭員工之月提繳工資（詳如原處分所檢附月提繳工資明細表），短計之勞退金將於上訴人近期月份之勞退金內補收。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原判決駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯及原判決之理由，均引用原判決之記載。
三、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位
、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條第2項及第3項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」及「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」行為時（下同）同條例施行細則第15條第1項及第2項規定：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主……按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報」（108年7月29日僅修正文字為「月提繳分級表」）。「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知被上訴人，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，被上訴人得於查證後逕行更正或調整，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。
㈡次按行為時（即108年5月15日修正公布前，下同）勞基法第2
條第1款、第3款、第6款規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從工作獲致工資者。……。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」所謂受僱用從事工作獲致工資或勞雇關係，向以從屬性之指揮監督關係為判斷，以資與其他提供勞務給付之關係（如承攬等）為區別。108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款，乃將此特性明文化，明定勞動契約為約定勞雇關係而「具有從屬性」之契約。保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，依司法院釋字第740號解釋，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。該解釋及理由書雖另說明：保險業務員管理規則（下稱管理規則）係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合評價。
㈢經查，原審係依上訴人與系爭員工簽訂承攬合約書（下稱系
爭契約)、系爭契約之附件內含管理規則、業務員違規懲處辦法（下稱懲處辦法）之內容，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而論明：系爭員工依約須接受上訴人對其業績之評量，如有違反或未達上訴人所訂標準，上訴人得不經預告逕行終止契約，系爭員工幾無商議之權限，並應遵守懲處辦法及上訴人之公告，上開規定及上訴人之公告均得由上訴人片面訂定及調整，如有違反，將遭受行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見系爭員工在上訴人之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，具有人格與組織從屬性。上訴人對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，系爭員工對該報酬無決定及議價空間，具有經濟上從屬性，且系爭員工就保險招攬之行為亦須親自履行，從而系爭契約係屬勞基法上之勞動契約；被上訴人因認上訴人與系爭員工間成立勞動契約關係，以原處分核定逕予更正及調整系爭員工之月提繳工資，並無違誤等情，業已詳述其得心證之理由，經核與卷內證據並無不合，亦無違反證據法則、經驗法則、論理法則之情事，依前開說明，其所持法律見解亦屬正確。又原判決就上訴人主張系爭員工得自由決定工作時地及對象，上訴人所給付之「承攬報酬」及「續年度服務報酬」日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，不具勞務對價性，並非勞基法第2條第3款之工資，系爭契約關於保險業務員之監督管理均係依管理規則之要求而訂定乙節，已敘明：保險業務員招攬保險之報酬，主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算之基礎，縱日後可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，然上訴人對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，系爭員工對該報酬均無決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契約對等之地位不同，尚難以系爭員工得自由決定招攬保險之工作時地及對象，即認系爭契約並非勞動契約。系爭員工之業務範圍除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之報酬實質上是勞工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問給付項目之名義。另依懲處辦法第3條至第5條規定可知，上訴人訂定之懲處類別，除管理規則第19條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另訂有行政記點處分，且違規記點處分之違規行為態樣，尚包括管理規則所未規定之態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等，尚難僅以懲處辦法係為執行遵循保險監理法令之義務，而否定上訴人與系爭員工間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵等語，並無判決理由不備之情事。至上訴人101年7月1日(101)三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告）說明第5、7、8點雖規定保單因故豁免保費、舊險解約、停效、契約變更、轉換、保單因故取消或要保人撤銷等情形，保險業務員即不得享有承攬報酬，或應將承攬報酬返還公司等內容，然此僅屬保險業務員按件領取報酬應具備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於上訴人，系爭員工僅能依上訴人所訂報酬標準支領報酬下，其等承擔上訴人所稱「業務員應行負擔之營業風險」，乃報酬給付方式約定之結果，無足據此否定雙方之勞動契約關係，尚難執為上訴人與系爭員工間勞務契約非屬勞動契約之論據，原判決就此雖未予說明，惟不影響判決結論。上訴意旨主張：保險業務員之報酬繫諸於要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，故非屬其提供勞務之對價，上訴人對保險業務員勞務提供方式，無具體指揮命令權，足見其係為自己計算而勞動，並自行負擔業務風險，懲處辦法制定若干管理規則所未規範之違規態樣，係基於保護金融消費者、避免消費爭議之需要，原審認定上訴人對於所屬保險業務員有行使監督、考核、管理及懲處之權，即論斷系爭契約屬勞動契約，未就上訴人依系爭契約第3條及系爭公告說明第5、7、8點規定修改報酬之計算、追繳或扣回承攬報酬之實際情形調查，足以影響系爭契約之報酬何以該當勞基法第2條第3款所稱工資之判斷，亦未就系爭契約符合勞動契約之何主給付義務，曉諭兩造進行辯論，原判決所採從屬性判斷標準前後不一云云，指摘原判決有適用勞基法第2條第6款不當、不適用同條第3款及司法院釋字第740號解釋、未依職權調查證據、未盡闡明義務及理由不備、理由矛盾等違法，係執其一己主觀見解而指摘原判決違背法令，並無可採。㈣至於上訴人尚援引本院111年度上字第948號判決，及其他金
融業者因銷售金融服務、商品發給酬金，亦有勞退條例之適用爭議等判決部分，其自承各該案件係涉及兼營保險經紀業務之銀行或銷售金融服務或商品之金融業者，由各該個案事實暨判決內容，與本件係主要從事招攬保險業務之保險業務員與保險公司間之勞務關係內容有別，且無論內部指揮監督方式、程度及報酬計給等具體情節，或所爭議之勞務契約屬性認定依據暨理由，並不相同，自亦無從片段擷取為比附援引，上訴意旨執以指摘原判決有不適用勞基法第2條第3款規定及判決不備理由之違法，亦無足取。
㈤末按所謂權利失效理論，係指實體法上或程序法上之權利人
長期不行使其權利，使義務人依其狀況得推論相信權利人不再行使權利，致權利之再為行使有違反誠實信用原則之情事。依原審確定之事實，系爭員工自94年4月起至111年11月期間工資有所變動，惟上訴人未依勞退條例第6條第1項、第15條第2項及同條例施行細則第15條第1項等規定，覈實申報調整其等勞退金月提繳工資，則被上訴人經查證後，依勞退條例第15條第3項規定，以原處分逕行更正及調整系爭員工上開期間內之勞退金月提繳工資並溯及核計，乃依法行使職權，與得適用源自誠實信用原則之權利失效情形，顯屬有間。上訴意旨主張原判決未審酌被上訴人令其提繳勞退金之工資超過10年以上，上訴人依此狀況得推論被上訴人已放棄權利行使，卻逕予駁回上訴人在原審之訴，有消極不適用權利失效理論之違法云云，洵難採取。
四、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋法官 李 君 豪法官 廖 建 彥法官 林 淑 婷以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 徐 子 嵐