最 高 行 政 法 院 判 決115年度上字第90號上 訴 人 許國成訴訟代理人 莊婷聿 律師被 上訴 人 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 林廷憲被 上訴 人 彰化縣大城鄉公所代 表 人 陳玉照訴訟代理人 許祐嘉上列當事人間請求命為一定行為事件，上訴人對於中華民國114年12月9日臺中高等行政法院114年度訴字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、緣上訴人於民國113年1月間獲悉被上訴人彰化縣大城鄉公所（下稱大城鄉公所）即將在該鄉頂庄村（下稱頂庄村）內設置第六公墓第二納骨塔（下稱系爭殯葬設施），上訴人為該村居民，向被上訴人彰化縣政府（下稱彰化縣府）及被上訴人大城鄉公所陳情不應設置而均未果。復於114年1月間，在頂庄村新光段1692地號土地（下稱系爭土地）上，見有被上訴人大城鄉公所在系爭土地上插牌設置遷葬公告，清楚表明即將在系爭土地上興建系爭殯葬設施，為維護權益，爰依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件預防性不作為訴訟，聲明：㈠被上訴人大城鄉公所不得於頂庄村新建骨灰（骸）存放設施；㈡被上訴人彰化縣府不得核准被上訴人大城鄉公所於頂庄村新建骨灰（骸）存放設施。經臺中高等行政法院（下稱原審）114年度訴字第12號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，乃提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，請求命被上訴人大城鄉公所不得於頂庄村新建骨灰（骸）存放設施，及被上訴人彰化縣府不得核准被上訴人大城鄉公所於頂庄村新建骨灰（骸）存放設施。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人係因獲悉被上訴人大城鄉公所擬向被上訴人彰化縣府申請核准在頂庄村新建系爭殯葬設施，顧慮將來該設施一旦獲准建造完成，將導致周邊環境客觀交易價值嚴重減少、居民感到陰氣森森、人心惶惶、恐懼不安、難以成眠，精神健康受到嚴重損害，乃在被上訴人彰化縣府核准被上訴人大城鄉公所之申請及被上訴人大城鄉公所實施興建之前，即起訴請求如前揭聲明。惟衡酌被上訴人大城鄉公所興建之系爭殯葬設施尚在規劃階段，上訴人所主張之難以回復重大損害，明顯不可能於被上訴人彰化縣府核准同時立即發生，殊難認上訴人無從於被上訴人彰化縣府核准行政處分生效後，再循序提起撤銷訴訟以獲得有效權利救濟，故上訴人之訴欠缺權利保護必要，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回等語。
四、本院經核原判決結論並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：
㈠人民向行政法院請求判命行政機關未來不得作成損害其權利
之行政行為之不作為訴訟，稱為預防性不作為訴訟，以此行政訴訟禁止之行為，除行政機關之事實行為外，也包括將作成之行政處分。預防性不作為訴訟具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權的決定空間，規避訴願前置程序的可能，故僅在人民將因行政機關作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞（或無可回復之重大不利益），且須在事後救濟已無實益或無可期待人民等到行政行為作成後再循行政救濟情形下，具特別權利保護必要性，司法權始可事前介入審判。換言之，只有在訴願、撤銷訴訟及暫時權利保護措施不能達成有效權利保護，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分或其後續執行行為的作成，權利無從及時受到保護時，才例外的允許提起此類訴訟。又權利保護必要屬於一般實體裁判要件，其具備與否，行政法院不問訴訟進行至何階段，均為應依職權調查之事項。
㈡經查，被上訴人大城鄉公所依殯葬管理條例第6條第1項規定
，提出系爭殯葬設施新建工程興辦計畫，報請被上訴人彰化縣府核准在頂庄村內設置系爭殯葬設施，經被上訴人彰化縣府以114年2月19日府民行字第1130515538號函（下稱處分1）同意，上訴人不服處分1而循序向原審提起撤銷訴訟，現經原審以114年度訴字第340號事件審理中，而上訴人於此一撤銷訴訟中，亦曾向原審聲請停止處分1之執行，經原審以114年度停字第14號裁定駁回，上訴人不服，提起抗告，亦經本院以114年度抗字第314號裁定駁回等情，有上訴人於原審中所提之處分1、內政部114年9月22日台內法字第1140034265號訴願決定及被上訴人大城鄉公所於原審中所提之本院114年度抗字第314號裁定在卷可稽；又被上訴人彰化縣府已於114年11月21日核發准許被上訴人大城鄉公所為新建系爭殯葬設施之（114）府建管（建）字第0307343號之建造執照（下稱處分2），被上訴人大城鄉公所其後亦分別於115年3月18日、同年月31日及同年4月1日辦理公開招標、開標及決標，而上訴人不服處分2，亦已循序向原審提起撤銷訴訟，現經原審以115年度訴字第201號事件審理中等節，業據上訴人於原審提出處分2，並於上訴程序陳明在卷，且有本院案件明細資料索引卡在卷可憑。是以，上訴人對於系爭殯葬設施新建所涉各該行政處分，均已循訴願及撤銷訴訟途徑請求救濟，並曾聲請停止執行，尚難認其救濟已無實益，或無法期待其循通常行政救濟途徑保障權利，故本件訴訟核屬欠缺權利保護必要，無從例外准許上訴人提起預防性不作為訴訟。此外，上訴人所稱被上訴人日後可能於頂庄村新建其他納骨塔一節，並未具體指出已存在特定之興辦計畫、設置地點或即將作成之行政行為，僅屬對未來不確定事實之概括疑慮，欠缺可供法院審判之具體爭議，亦難認具有預防性不作為訴訟所要求之特別權利保護必要。原判決所持理由雖有不同，惟其結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨以：縱然上訴人可針對各該行政處分逐一提起行政救濟，然系爭殯葬設施開工在即，上訴人與村民等人之身體、心靈、健康均已遭受損害，且頂庄村土地價格已一落千丈，實質損害已發生且持續存在及加重，甚至於系爭殯葬設施建設完畢，開始使用，訴訟尚未終結，此時早已無從請求停止、撤銷，損害根本無從回復，故撤銷、損害賠償之訴訟與請求，根本無法回復人民因此所受之損害；況本件訴訟目的在於免除日後被上訴人持續在頂庄村新建其他納骨塔，縱使針對系爭殯葬設施救濟成功，難保日後仍有新建納骨塔之規劃，原審僅以侷限在系爭殯葬設施之處分可循序提起行政救濟，即認本件欠缺權利保護必要，未經言詞辯論，逕以判決駁回，並不合法云云，指摘原判決違法，核屬其一己之主觀見解，並無可採。依上所述，上訴人所提本件訴訟，因欠缺權利保護必要之要件，其上訴為無理由，應予駁回。至於上訴人之實體主張，已無審酌之必要，併此敘明。
㈢綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴論
旨，執以前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 張 國 勳法官 林 欣 蓉法官 林 麗 真法官 林 家 賢以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
書記官 徐 子 嵐