最 高 行 政 法 院 裁 定115年度抗字第158號抗 告 人 俞建佑訴訟代理人 林思宇 律師相 對 人 國防部代 表 人 顧立雄訴訟代理人 徐克銘 律師
李宇絜 律師雷兆衡 律師相 對 人 內政部代 表 人 劉世芳上列當事人間有關兵役事務事件，抗告人對於中華民國115年4月30日臺北高等行政法院113年度訴字第1374號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院高等行政訴訟庭更為裁判。
理 由
一、抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條第3項準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、相對人國防部及內政部前於民國111年12月29日會銜發布國資人力字第1110346212號、台內役字第1111007180號公告（下稱系爭公告）有關回復徵集服常備兵現役之時間及年次事宜，就94年1月1日以後出生之役男，自113年1月1日起回復徵集服為期1年之常備兵現役。抗告人為95年次出生之役男，認系爭公告回復徵集常備兵現役而使其需服為期1年之義務兵役，不正當不合法加重其所負擔之兵役義務數倍，侵害其在憲法所列舉與概括保障之諸多基本權利，與憲法所樹立之諸多基本原則及兵役法有違，遂以相對人為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：確認抗告人不存在服兵役法第16條第1項第1款所定之為期1年之常備兵現役兵役義務之公法上法律關係。經原審113年度訴字第1374號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，提起本件抗告。
三、原裁定略以：系爭公告係相對人依兵役法第34條第4項規定程序，陳報行政院核定後，公告有關回復徵集服常備兵現役之時間及年次事宜，就94年1月1日以後出生之役男，自113年1月1日起回復徵集服為期1年之常備兵現役，經核為執行兵役法之細節性、技術性事項，授權主管機關以法規命令所為之必要規範，無逾越法律授權或與法律規範牴觸之情形。抗告人聲明係以法規（兵役法第16條第1項第1款、第34條第4項、系爭公告）規範內涵及尚未發生之事實（抗告人應徵入伍服役），作為確認訴訟之程序標的，既非確認行政處分無效或違法，亦非就公法上之特定權利義務關係成立與否為確認，不屬於行政訴訟法第6條之法定類型，是其起訴自非法所許，為起訴不備要件，且無從補正，應予駁回等語。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人為95年次出生役男，倘系爭公告合法，自存在受徵集服為期1年之常備兵現役之兵役義務之公法上法律關係，且本件尚無具體之行政處分，抗告人無從提起其他有效及直接之訴訟類型之情事，故提起本件確認公法上法律關係不存在之訴訟，符合確認訴訟補充性原則，與行政訴訟法第6條規定無違。原裁定誤認抗告人之聲明，又未審酌憲法上基本權之重要事項及基本原則，或未權衡基本權與公共利益之衝突，或權衡顯有違誤，逕認有重大明顯違憲瑕疵之系爭公告合法，認事用法違誤，應廢棄發回。㈡縱抗告人以非法律關係之規範內涵或事實等，作為訴請原審確認之標的，原審亦應發問或告知，令抗告人為完全、充足之聲明或陳述，協助為正確之訴訟類型。惟原審未善盡闡明義務，未曉諭抗告人以非法律關係之規範內涵或事實為訴請其確認之對象，即逕駁回抗告人之訴，自有違背法令，應予廢棄等語，並聲明：原裁定廢棄，發回原審高等行政訴訟庭。
五、本院查：㈠行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公
法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」足知，行政訴訟法規範得提起確認訴訟之類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。而關於確認公法上法律關係成立或不成立訴訟（包括存在或不存在在內，行政訴訟法第6條立法理由參照），其所稱之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，在兩個以上權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係；又所稱即受確認判決之法律上利益，須因為法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有不安之危險，而此項危險得以確認判決除去之者而言，係屬確認訴訟之實體判決要件，倘不具備此項要件，即屬欠缺權利保護必要，應以判決駁回之。㈡兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。
」第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」第3條第1項規定：「男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。……」第15條規定：「（第1項）士兵役分為常備兵役、補充兵役。（第2項）男子年滿18歲之翌年，為士兵役之徵兵及齡。」第16條第1項第1款規定：「常備兵役之區分如下：
一、現役：以徵兵及齡男子，經徵兵檢查合格於除役前，徵集入營服之，為期1年，期滿退伍。」第17條第1項規定：「補充兵役以適合服常備兵現役，因家庭因素，或經教育部、勞動部核定之國家代表隊者，或替代役體位未服替代役者服之，由國防部依軍事需要，施以2個月以內之軍事訓練，合格後列管、運用。」第32條規定：「（第1項）徵兵及齡男子應受下列徵兵處理：一、兵籍調查：就戶籍地行之。二、徵兵檢查：完成兵籍調查後，就戶籍地行之。三、抽籤：完成徵兵檢查後，就戶籍地行之。四、徵集：依規定入營日期，就戶籍地行之。（第2項）前項徵兵處理得提前至18歲之年辦理。」第33條第1項規定：「經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位，依下列規定服役：一、常備役體位：為適於服現役者，應服常備兵現役或接受常備兵役軍事訓練；其超額者，得申請服替代役。二、替代役體位：服替代役。三、免役體位：為不合格者，免役。」第34條第1項規定：「經徵兵檢查，適於服現役者，依國防部所定兵額或軍事訓練計畫徵集入營服役或接受常備兵役軍事訓練，以每年1月1日為正規入營期，必要時，得另定補助入營期。」可知，我國男子依法固有服兵役之義務，然所稱之兵役，尚區分有軍官役、士官役、士兵役及替代役之別，而士兵役中，更有常備兵役、補充兵役之分。又徵兵及齡男子之徵兵處理，依序應辦理兵役調查、徵兵檢查、抽籤及徵集等程序，於徵兵檢查此項程序中，亦因體位判定之不同，區分有常備役體位、替代役體位及免役體位，而以上各自役別之役期均不相同，並非一有符合徵兵及齡時，即發生兵役法第16條第1項第1款所定役期1年之常備兵現役兵役義務之公法上法律關係，而是需有經徵兵檢查合格且適於服現役，復經有徵集入營服役之行政處分存在，對於徵兵及齡男子始發生兵役法第16條第1項第1款所定役期1年之常備兵現役兵役義務之公法上法律關係。何況，若已有徵集入營服役之行政處分存在，原告爭執其與被告間是否成立上述之常備兵現役兵役義務之公法上法律關係，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，其得提起撤銷訴訟，亦不得提起確認訴訟（行政訴訟法第6條第3項參照）。㈢經查，抗告人於原審起訴及所為主張，係援引行政訴訟法第6
條第1項前段規定，以聲明請求確認其不存在服兵役法第16條第1項第1款所定之為期1年之常備兵現役兵役義務之公法上法律關係。經核該聲明係屬行政訴訟法第6條第1項所定確認公法上法律關係不存在訴訟，詎原裁定逕認抗告人係以法規（兵役法第16條第1項第1款、第34條第4項、系爭公告）規範內涵及尚未發生之事實（抗告人應徵入伍服役），作為確認訴訟之程序標的，不屬於行政訴訟法第6條之法定類型，乃起訴不備要件為由，予以駁回，顯然違背抗告人原本起訴之意旨，則抗告人主張原裁定有誤認其聲明之違法，自非無據。
㈣又抗告人係於113年10月間收到兵籍調查通知書，迄未收到徵
集令，也未被通知入伍等情，有原審114年6月26日準備程序筆錄及原審電話紀錄在卷可稽。依前開規定及說明，可知抗告人雖為徵兵及齡男子，但尚未經徵兵檢查、抽籤及徵集等徵兵處理程序，亦無從得知其日後徵兵檢查之體位判定是否係屬常備役體位。倘未有經徵兵檢查合格且適於服現役，且尚未經徵集入營服役，何以發生兵役法第16條第1項第1款所定役期1年之常備兵現役兵役義務之公法上法律關係？又何以進而認有該公法上法律關係存否不明確之情形，致其在公法上之地位因此有不安之危險，從而，本件是否有即受確認判決之法律上利益，即屬有疑。
㈤綜上所述，抗告人提起本件確認公法上法律關係不存在訴訟
，是否具有即受確認判決之法律上利益，涉及是否欠缺權利保護必要，而應以判決駁回。原審誤以抗告人係以法規規範內涵及尚未發生之事實作為確認訴訟之程序標的，不屬於行政訴訟法第6條之法定類型，乃起訴不備要件為由，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回，即屬違式裁判（亦即應依判決為之而誤以裁定駁回之違誤），容有違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，應認為有理由。爰將原裁定廢棄，由原審高等行政訴訟庭更為裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 張 國 勳法官 林 欣 蓉法官 林 麗 真法官 林 家 賢以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 徐 子 嵐