最 高 行 政 法 院 裁 定115年度抗字第257號抗 告 人 許彩鳳訴訟代理人 陳偉仁 律師上列抗告人因與相對人嘉義縣選舉委員會間聲請假處分事件，對於中華民國115年10月2日高雄高等行政法院115年度全字第39號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、依行政訴訟法第272條第3項準用民事訴訟法第3編第1章的規定，抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告的裁定。
二、抗告人前因犯公職人員選舉罷免法（下稱「選罷法」）第99條第1項的交付賄賂罪，經臺灣嘉義地方法院99年度選訴字第41號刑事判決（下稱「系爭刑事判決」）判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，褫奪公權2年，並應向公庫支付新臺幣2萬元確定。抗告人因欲參選民國115年○○縣○○鄉○○村村長選舉（下稱「系爭選舉」），已於115年8月31日向相對人申請登記為候選人並繳交保證金，然相對人以抗告人有112年6月9日修正公布（下同）的選罷法第26條第3款、第7款（下稱「系爭規定」）所明定「曾犯選罷法第99條第1項之罪，經有罪判決確定」、「受緩刑之宣告者，亦同」的消極資格，而不准予登記為候選人，並於115年10月2日公告重行辦理系爭選舉的候選人登記（登記期間為115年10月5日至同年月6日止）。抗告人以其參選系爭選舉資格有公法上法律關係的爭執，因系爭選舉即將於115年10年23日抽籤、同年11月28日投票，於是依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態的處分，並聲明：相對人應暫列抗告人為審定公告的系爭選舉候選人，抗告人於本案行政程序終結前，得以候選人身分參與115年10月23日候選人姓名號次抽籤、公告候選人號次及後續的選舉活動。經原審115年度全字第39號裁定（下稱「原裁定」）駁回後，抗告人仍不服，提起本件抗告。
三、原裁定是以：參與公職人員選舉者，具有一定的消極資格限制，如違反該消極資格的限制者，自不得請求登記為公職人員選舉的候選人，而不具公法上請求權。抗告人既有系爭規定的消極資格，自不得請求登記為公職人員選舉候選人，則其本案權利存在的蓋然性甚低，且依抗告人的釋明，無法形成抗告人的本案訴訟勝訴可能性較高的心證，經綜合衡量比較抗告人本案訴訟勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態的處分所受公益損害後，尚無准予定暫時狀態處分的必要。故抗告人聲請定暫時狀態的處分，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符等語，而駁回抗告人的聲請。
四、抗告要旨如下：原審亦知系爭規定關於賄選終身禁選及緩刑亦同的規範，是遲至112年6月9日才修正增列，卻未審酌抗告人99年的刑案及103、107、111年三度合法參選，均在修法以前，直接將112年6月9日的新法套用於16年前法律早已評價了結的刑案，未將本案情形排除於適用範圍，顯有違誤；抗告人16年前是為幫親戚助選而交付香菇3包，經法院科處法定最低刑度並宣告緩刑，其後三度經相對人審定合格，並連任村長近12年，個案情狀特殊，是否具有消極資格、有無公法上請求權或勝訴可能性高低，本應連同合憲性略式審查，原審僅以抗告人「有消極資格」即謂其「不具公法上請求權」、「本案權利存在之蓋然性甚低」，無異放棄把關合憲性；原審亦見系爭選舉的候選人登記，可見原登記期間除抗告人外並無他人登記，准許本件聲請，並不損及其他候選人的權益，反而保障村民的選擇，原審未查明重行辦理登記的結果，亦顯有違誤。為此請求就系爭規定的合憲性依憲法訴訟法第55條聲請憲法法庭判決；或於115年10月23日抽籤前儘速裁定，使抗告人得於選舉前向憲法法庭聲請暫時處分等語。
五、本院判斷如下：㈠行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係
，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」可知，定暫時狀態的處分，是為防止發生重大的損害或避免急迫的危險而有必要時，於爭執的公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位的措施，使聲請人於裁定准許定暫時狀態的處分後，在本案判決確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務，而在一定範圍內達到與本案勝訴判決確定相同的結果，形同喪失其對本案訴訟原有的附隨性、暫定性等本質，實現如本案訴訟勝訴判決確定的內容，發揮類似於本案訴訟的效力。因此，聲請定暫時狀態處分，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項規定，聲請人應釋明假處分的請求及原因。換言之，聲請人應釋明爭執的公法上法律關係及定暫時狀態之必要，且其釋明須使法院得對聲請事件的事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴的可能性較高，以及有防止發生重大損害或急迫危險之必要的心證，才能認為有准許的必要性。如未能加以釋明，其聲請即難以准許。
㈡系爭規定即選罷法第26條第3款、第7款規定：「有下列情事
之一者，不得登記為候選人：……三、曾犯第97條第1項、第2項、第98條、第99條第1項、第100條第1項、第2項、第101條第1項、第6項、第7項、第102條第1項、第103條……之罪，經有罪判決確定。……七、曾犯前6款之罪，經有罪判決確定並受緩刑之宣告者，亦同。」第99條第1項規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。」而依112年6月9日修正公布的選罷法第26條立法理由可知，選罷法第26條第3款規定，犯同法第99條第1項之罪經判刑確定者，不得登記為候選人，是考量該條項的要件與刑法第144條相同，犯刑法第144條之罪，經判刑確定者，既不得登記為候選人，則犯選罷法第99條第1項之罪者，自亦應比照辦理；而第7款規定，則是考量曾犯前6款所列之罪，經有罪判決確定並受緩刑宣告者，基於其等所犯之罪都是違反國家忠誠義務、不符民選公職的廉潔性、破壞政治職務選舉結果公正性及侵害國家、社會法益惡性嚴重，已與擬擔任的民選公職顯不相容，自不宜因其等是於緩刑期間或緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，即認不受參選限制。況依修正前即98年5月27日修正公布的選罷法第26條第3款、第4款即已規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……三、曾犯刑法……第144條之罪，經判刑確定。四、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」原本犯法定刑較輕的刑法投票交付賄賂罪，即不得參選公職人員，此次修正將犯法定刑較重的選罷法投票交付賄賂罪，亦列入不得參選公職人員的範圍，以填補法律漏洞，自形式上觀察，基於舉輕以明重的法理，尚屬合理的修正，而無違反比例原則、信賴保護原則及平等原則之可言。故本院於本件定暫時狀態處分之聲請事件中，經略式審查尚難獲得系爭規定為違憲的心證，抗告人以系爭規定違反比例原則、信賴保護原則及平等原則為由，請求本院應依憲法訴訟法第55條聲請憲法法庭判決等語，核無必要，先予說明。
㈢抗告人於115年8月31日向相對人申請登記為系爭選舉的候選
人，系爭規定關於「賄選終身禁選及緩刑亦同」的規範已施行3年之久，而抗告人於99年間因犯選罷法第99條第1項的投票交付賄賂罪，經系爭刑事判決判處有期徒刑1年6月、緩刑4年確定在案，則依系爭規定，抗告人確受消極資格之限制。相對人以抗告人有前述消極資格，而不准予登記為系爭選舉的候選人，然抗告人對於其提起本案訴訟勝訴的可能性較高，並未能釋明。況依前述選罷法第26條修正理由可知，選罷法第26條第3款規定犯同法第99條第1項之罪經判刑確定者不得登記為候選人，是考量該條項的要件與刑法第144條相同，修法前犯性質上為普通法且法定刑較輕的刑法第144條之罪，經判刑確定者，既不得登記為候選人，則犯屬於特別法且法定刑較重的選罷法第99條第1項之罪者，自亦應比照辦理。而抗告人於99年間的賄選行為本已成立刑法第144條之罪，僅因選罷法第99條第1項為刑法第144條的特別法，而優先適用選罷法第99條第1項予以論罪科刑，才會形成抗告人早有賄選行為，卻因修正前選罷法第26條未將犯同法第99條第1項之罪者列入參選的消極資格，致抗告人仍有機會在1
03、107、111年三度參選公職，抗告人尚不得據以反推其於系爭規定已施行3年之久的115年間，仍得援前例參選等語，而主張已釋明其本案勝訴的可能性較高。
㈣再依選罷法第29條第1項第2款規定：「候選人名單公告後，
經發現候選人在公告前或投票前有下列情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依第121條規定提起當選無效之訴：……二、有第26條或第27條第1項、第3項之情事。」第121條第1項規定：「當選人有第29條第1項所列各款之一……規定情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴。」可知，候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有選罷法第26條各款情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後則應依同法第121條規定提起當選無效之訴。因此，如暫時准許抗告人定暫時狀態處分的聲請，在抗告人勝選而本案敗訴確定時，必須開啟後續相關當選無效之訴、辦理補選等程序，於公益將有重大影響，且遠大於未准許抗告人的聲請而其事後獲本案勝訴所生的個人損害。故抗告意旨主張系爭選舉原登記期間除抗告人外並無他人登記，准許本件聲請，並不損及其他候選人的權益，反而保障村民的選擇，原審未查明重行辦理登記的結果，顯有違誤等語，亦無可採。
㈤原裁定已論明：抗告人因具有系爭規定明文的消極資格，自
不得請求登記為公職人員選舉候選人，則其本案權利存在的蓋然性甚低，且依抗告人的釋明，無法形成抗告人的本案訴訟勝訴可能性較高的心證，經綜合衡量比較抗告人本案訴訟勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態的處分所受公益損害後，尚無准予定暫時狀態處分的必要等語，原裁定所持理由，已就抗告人的聲請，詳為論斷抗告人如何未能釋明其本案勝訴的可能性較高及定暫時狀態處分的必要，於法相合。抗告意旨請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 欣 蓉法官 林 麗 真法官 林 家 賢法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
書記官 楊 子 鋒