最 高 行 政 法 院 裁 定115年度抗字第261號抗 告 人 中央選舉委員會代 表 人 游盈隆訴訟代理人 唐效鈞
劉尚瑋相 對 人 周駿宥訴訟代理人 周宇修 律師
陳文謙 律師李郁婷 律師上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國115年10月22日臺北高等行政法院115年度全字第112號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、相對人於民國115年8月31日至同年9月4日之候選人登記期間，向花蓮縣選舉委員會（下稱花蓮選委會）申請登記為花蓮縣議會115年議員選舉（下稱系爭選舉）第5選舉區候選人，經抗告人審查，以相對人前犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪，經臺灣花蓮地方法院115年度花原交簡字第49號刑事簡易判決（下稱系爭刑事判決）判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，尚未執行完畢（按：相對人已於115年9月21日易科罰金執行完畢），依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第9款規定，不得登記為候選人，並以115年10月16日中選務字第1153150412K號函通知花蓮選委會辦理。花蓮選委會遂以115年10月19日花選一字第1153150299號函通知相對人上情。相對人不服，主張其情形符合選罷法第26條第9款但書規定，乃於提起本案訴訟前，依行政訴訟法第298條第2項規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請為定暫時狀態之處分，聲明：抗告人應暫列相對人為審定公告之系爭選舉第5選舉區候選人名單，相對人於本案行政訴訟程序終結前，得以候選人身分參與選舉活動。經原審115年度全字第112號裁定（下稱原裁定）准許相對人之聲請後，抗告人不服，提起本件抗告。
三、抗告意旨略以：㈠法務部訂有「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」，作為
檢察機關辦理易服社會勞動之統一客觀標準，得否易服社會勞動，屬檢察官之刑罰執行權，原裁定誤將「6月以下有期徒刑」視同「必然得易服社會勞動」，忽略刑法第41條第1至4項規定，無視並架空檢察官刑罰執行權，創設法律所無之參選資格，自應廢棄。
㈡有關公職人員選舉候選人有無消極資格條件之判斷時點，係
以「登記期間截止時」為準，並非「公告」時，倘在「登記期間截止」時相對人未獲得檢察官准許易服社會勞動，其所犯罪刑仍處於隨時發監服刑之不確定刑事執行風險，則其在登記截止當日，應得認屬「執行未畢」。原裁定認為法院判決宣告之刑期符合刑法第41條規定，即不論檢察官准許與否、不論何時准許，皆符合選罷法第26條第9款但書，等同允許候選人以虛擬、未確定之狀態先行登記，不僅架空選罷法第26條第9款之立法目的，更將使選務機關之資格審查時程，陷於不確定之混亂狀態，嚴重損害民主選舉之公正性與選務安定之重大公益。又因相對人之候選人資格不符選罷法第26條第9款規定，其能否取得候選人資格，實體法上顯具重大疑義，難認有本案勝訴可能性極高之暫時救濟必要性。
㈢經綜合衡量比較，本件如准許相對人定暫時狀態假處分之聲
請，對影響選舉結果公益所造成之重大損害，遠甚於未准許相對人所請而其事後獲本案勝訴所生之個人損害，且因相對人已藉由定暫時狀態處分達成本案訴訟之目的，其另行提起之本案裁判亦隨之失其意義，故尚無從認有准予定暫時狀態處分之必要等語。
四、本院查：㈠行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係
，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」可知，定暫時狀態處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成難以回復之損害；所謂「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理而言。因此，聲請定暫時狀態處分，聲請人應釋明假處分的請求及原因，亦即應釋明爭執的公法上法律關係及定暫時狀態之必要，且其釋明須使法院得對聲請事件的事實為略式審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴的可能性較高，以及有防止發生重大損害或急迫危險之必要的心證，才能認為有准許的必要性。法院就定暫時狀態處分之必要性為判斷時，應依總括式利益衡量原則，就聲請人定暫時狀態處分所獲利益或防免之損害，相對人因該處分所受之不利益或損害，及該處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。㈡選罷法第7條第1項規定：「立法委員、直轄市議員、直轄市
長、縣（市）議員及縣（市）長選舉、罷免，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」第26條第9款規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……九、犯第1款至第6款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行、執行未畢或行刑權因罹於時效消滅。但宣告緩刑或得易服社會勞動之自由刑者，不在此限。」該第26條第9款但書係115年6月12日修正新增、同年7月1日公布施行。此一規定使得候選人雖然有符合同法第26條第9款本文規定之情事，但有符合「宣告緩刑或得易服社會勞動之自由刑」規定之情形者，仍得登記為候選人。
㈢本件相對人因犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，經系爭刑
事判決判處得易科罰金之有期徒刑3月確定，於系爭選舉候選人申請登記期間截止日即115年9月4日尚未執行完畢，惟其已於115年9月21日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可稽。足見在抗告人115年10月16日審定及尚未公告候選人名單前，相對人已不具有選罷法第26條第9款本文所定登記為候選人之消極資格，自難謂相對人對於本案有較高之勝訴可能性並未釋明。
㈣原裁定於本件暫時權利保護程序中，進而依利益衡量原則審
酌有無定暫時狀態處分之必要，審酌系爭選舉即將於115年11月28日投票，相對人如未獲定暫時狀態處分，即無從參與本屆系爭選舉，而有急迫危險及無可回復之重大損害，嗣後於本案訴訟如獲得勝訴判決，亦無從回復；反之，如准許本件聲請，相對人嗣後如於本案訴訟受敗訴判決，仍得依選罷法第29條第1項第2款規定，於投票前撤銷相對人之候選人登記，或於相對人當選後依同法第121條規定提起當選無效訴訟，其所增加之選務負擔及對公益可能產生之影響，尚非無從因應。因而綜合衡量相對人所受損害、抗告人之選務負擔及公益後，認有定暫時狀態處分之必要，核其利益衡量並無違誤。抗告人主張原裁定無視檢察官刑罰執行權，架空選罷法第26條第9款立法目的，創設法律所無之參選資格，使選舉公正及選務安定受到嚴重損害，准許聲請對公益所造成重大損害遠甚於未准許時之相對人損害等語，尚非可採。㈤綜上，原裁定認相對人之聲請符合行政訴訟法第298條第2項
所定要件，而予准許，核無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 11 月 4 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 高 愈 杰法官 林 欣 蓉法官 林 麗 真法官 林 家 賢
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 115 年 11 月 4 日
書記官 徐 子 嵐