臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一○一三號
原 告 大佶機電股份有限公司代 表 人 甲○○董事長被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丁○○
丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 戊○○右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國八十九年七月十九日經（八九）訴字第八九○八七八一四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣參加人前於民國（下同）八十六年三月十八日以「電熱鍛縮機電極夾模改良構造」，向被告（原經濟部中央標準局）申請新型專利（下稱系爭案），經被告編為第00000000號審查，准予新型專利，並於公告期滿後，發給專利證書。嗣原告以其違反專利法第九十八條第一項第一款規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於八十九年三月一日以（八九）智專三（三）○五○三一字第○八九八九○○○三一五號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權命其獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原處分只採信參加人之辯詞，不採信現場勘查之事實以及證人（購買機器、相同產品者）之證詞，致法律講求事實之精神，蕩然無存。若有機器、產品、統一發票之事實，並有繪圖者、購買消費者之證詞，若皆不能作為證據，殷實者如何提起舉發撤銷「將業界早已公開、使用之產品，不當申請專利權」之情形？則不當取得專利權者之行為，豈非無法制止？被告曾到鳴輪工業有限公司（下稱鳴輪公司）及博昌工業股份有限公司（下稱博昌公司）現場勘查，均發現其電極夾模固定座之構造與原告電熱鍛縮機上之固定座構造相同，為業界早已存在之習知技術，兩位證人應可證明系爭案之固定座（夾定、組裝銅頭）之構造不變，另可證明系爭案所使用之夾模（即銅模）相同於原告所使用者，自始迄今未改變，且系爭案三項專利範圍中有關固定座構造部分，皆為現場勘查機器所有且相同之構造，怎能以系爭案係申請銅模，而不論固定座相同之問題。
２、原處分指系爭案為四圓弧導槽，其構造不同於舉發證據之二圓弧導槽部分，乃嚴重失查系爭案之申請專利範圍。參加人申請專利範圍第六項載明：「模槽（即是圓弧導槽）可為各種不同之形狀。」，參加人亦承認：只要是側邊具有凹槽（導槽）即屬等效結構。且其申請專利範圍第一項，對於夾模（即銅模）側邊之模槽（導槽）數量，亦未明確界定數量是四個，而是指側邊有平行之模槽（導槽）。又模槽（導槽）之功能言，皆是在框限工件俾免滑位，故其數量之多寡，應是等效結構，不脫凹陷空間可與工件吻合定位之技術主題。因此，被告以導槽數量論不同，實不符新型專利要旨（技術、功效），而將之以新式樣專利（論形狀）比論。本件銅模，早於八十年起原告就有使用二個圓弧導槽的形狀構造，增為四個圓弧導槽，僅係利用機具簡單加工即可完成，在八十二、三年起，即如此使用。另原告在販售鍛縮機時，均有隨機附贈數量不少之銅模供客戶使用，故從機器使用的年份，即可證明四個圓弧導槽之銅模早在被舉發案申請專利前即已於市場上使用。故系爭案實無准予發給新型專利之理，否則不但使其壟斷市場，對原告早已使用該項技術者而言，更有失公允。
３、有關原處分指勘查之兩公司負責人之口頭證詞不足採信部分，實過於寬待系爭案，不符被告一向審案之標準。查被告就第00000000號專利案（另案）之舉發審定書，明載現場職員之口頭證詞可採信，對本案卻認不足採信，實有厚此薄彼之嫌。
４、雖被告指銅模係消耗品、可更換，然其更換的，皆是相同規格、構造品，否則如何適用同機器之固定座？況銅模雖是耗材，但屬固定型態，一機型有其所需固定型態之零件、耗材，例如日光燈管、自行車輪胎、電腦列表機之墨水盒、碳粉盒（雷射用）等，一機種必有固定相同之規格。又統一發票所載之銅模數量，係一○○個，數量極多，足供多年使用，且現場亦有遺留使用後未丟棄之購買機器時所附帶之原始品，經勘查皆是相同（縱有耗損，亦仍有凹槽構造之存在），故不能以可更換即論不足採，恰如日光燈管，雖是消耗品、可更換，但經使用報廢後，仍存在有管體、內有燈絲、螢光物質層之事實，不可不予探究，而一概否定。故實不能以「耗材」表面之詞，即粗糙論斷，當細究銅模之本質及相關事證，能否以「日光燈管會損壞、更換」，即指為現今日光燈管不同於以前的日光燈管？尤其勘查之兩家公司負責人，分屬不同地點、不同人，而異口同聲證明現場之銅模，即是統一發票上載之產品，並無更換不同產品，足具明確證據力，非被告所稱無其他關連性證據可供佐證。若無統一發票，指無其他關連性證據尚可令人心服。今有統一發票，購買者（受勘查公司負責人）指證明確。如此證據，如無法維護使用在先者權利、扼止不當申請專利行為，叫人如何適從。
５、至於補強證據圖所載王志弘名字，乃原告一時筆誤、誤植，特補王志弘之身份證影本及蓋章認證，足可證明確實有王志弘之繪圖存在。縱名字之文字不符，被告當可發函原告說明清楚，以此「可查證、修正之誤」即予論斷，使原告甚感委屈。且不論王志弘畫圖之問題，前述各項說明，亦足證原告之訴為有理由。
６、原告地址曾遷移三次，參加人主張發票地址不一致之說詞並不正確。另博昌公司廠長林正輝到庭作證，依法要負偽證之責任，其仍自動到庭說明，證詞自屬可信。又博昌公司及鳴輪公司均願出具證明，足證系爭案係引用習知技術之事實，被告發給專利，實屬不合理。
７、參加人曾仿冒原告生產之電氣加熱油壓鍛縮機，涉及侵害原告另案之專利權，經台中地方法院檢察署偵辦起訴，並經參加人登報道歉，雙方復達成和解，有報載道歉啟事及和解書影本供參，是以參加人有抄襲原告機器之習慣，此次抄襲後，提出專利申請，係避免再成為刑事被告或用以報復原告，此益證參加人獲准新型專利，洵無理由。
８、原告所提舉發相片係當天勘查現場時拍照存證，真實性不容質疑。又將系爭銅模刨成圓弧導槽是十分簡單的技術，參加人申請專利實有擾亂市場秩序，造成他人既存權益受損之影響，被告實不應准予發給新型專利，原處分舉發不成立之審定，令人感到痛心。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、原告訴稱：「．．不採信現場勘查之事實、證人之證詞。．．自機器、產品、統一發票之事實，更有繪圖者、購買之消費者之證人證詞，皆不能做為證據．．」云云。事實上，現場勘查只可證實博昌公司之鍛縮機確早於本案申請日前即已公開使用，然本案之構造特徵係銅模而非鍛縮機，銅模又屬消耗品，需常更換，而販售銅模之發票並無型號之標示，銅模設計圖具有四個圓弧導槽，此與原告舉發證據相片上之銅模只有二個圓弧導槽並不相同。且被告審查舉發案件，依書面審查，尚難採人證之說詞，乃因被告非司法單位，對人證之說詞既無令其具結之約束力，亦無司法調查權，是以被告尚難對原告所提供人證之證詞予以採信。
２、原告訴稱：「．．系爭專利係四圓弧導槽，構造不同於舉發證據之二圓弧導槽之問題．．」云云。事實上，舉發證據之具二圓弧導槽銅模，並無其他證據可確實佐證於本件專利申請前即已公開使用，因此該舉發證據之二圓弧導槽銅模不具證據力，無法證明本件專利之申請專利範圍屬等效結構，該起訴理由並不足採。
３、原告訴稱銅模係消耗品、可更換之問題。原告一再以統一發票所載之內容，訴稱足具明確證據力，然由於該統一發票所載之銅模並無型號之標示，因此無法證實舉發證據之銅模即是統一發票所載之產品，亦即無法證實該舉發證據之銅模於本件專利申請前即已公開使用，因此該舉發證據之銅模已不具證據力，起訴理由稱：「．．所更換的，皆相同規格、構造品．．」一節，也無法確實證明舉發證據之銅模於本件專利申請前即已公開使用，因此起訴理由皆不足採。
４、原告訴稱：「有關補強證據之圖，所載王志弘名字之問題．．」云云。事實上，補強證據係要佐證舉發證據之統一發票所載品名「銅模」即為王志宏所繪製銅模加工圖之銅模，然而原舉發理由主張舉發證據之銅模即統一發票所載之銅模，但王志宏所繪製之銅模具有四個圓弧導槽，此與舉發證據之具二圓弧導槽銅模並不相同，且繪圖之日期僅係個別作填具，在無其他關聯佐證下，無法明確證實係早於本件專利申請日，該補強證據並不具證據力。
丙、參加人之陳述：專利法第九十八條第一項第一款固規定申請前已見於刊物或已公開使用者，應不得取得新型專利。然新型是否確為申請前已見於刊物或已公開使用者，應依事實證據認定之。本件原告確實無法舉證其使用系爭銅模早於系爭案之專利申請日。茲就原告提出之引證資料，分述如下：
１、原告售予村奇企業股份有限公司（下稱村奇公司）鍛縮機之統一發票中，其營業人係「大佶機電工業有限公司」，住址為台中縣○里鄉○○村○○路○段．．．，然機器實物照片黑底白字之銘牌卻為「大佶機電『廠』工業有限公司」，住址則為台中縣大里市○○里○○路○○○巷○○弄○號。按鍛縮機之售價高達數十萬元，銘牌釘固於機器上隨機販售，其代表製造公司，且該銘牌之製作皆須製版而大量批製，原告焉有可能容許多一「廠」字之不正確全銜大量流於市面？再者，統一發票之發票日，依一般商業交易習慣，應不早於機器運交日，惟銘牌上之地址卻為新址。以上所述，顯示該照片之銘牌及其所附之機器不足證明為八十年當時即已售出。
２、原告售予鳴輪公司銅模之統一發票上，並無產品型號、樣品圖樣、製造日期等標示，不能證明其銷售之銅模構造，亦難與現場勘查之銅模樣品等同視之。
３、既然該鍛縮機之真實銷售日期無法由銘牌證之，則在博昌公司現場勘查結果如何，皆應不具證據力。尤其重要的是，原告舉證之鍛縮機統一發票機器實物照片係售予村奇公司，而非售予博昌公司，故在博昌公司勘查之機器，當然不能證明即為前述原告售予村奇公司之機器。
４、關於王志宏繪製之銅模加工圖，原告稱係王志宏所繪製，然印章卻為王志弘，該證據亦不足採。
５、博昌公司廠長林正輝於九十年三月十四日在鈞院庭上，雖證明該公司早已使用與本案相同之銅模，然依其所述，該公司銅模使用量非常大，不論其係向原告採購抑或自行加工，本案訴訟之結果皆與其有直接利益的影響，前述諸證據既皆不具證據力，則該證人之證詞亦當不足採。
理 由
一、按「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。．．」固為專利法第九十八條第一項第一款所規定。而有無應撤銷新型專利之情事，依同法第一百零五條準用第七十二條第一項之規定，應由舉發人附具證據證明之，倘其所提證據不足以證明新型專利有違所舉發之專利法規定時，自應為舉發不成立之處分。
二、本件參加人前於八十六年三月十八日以「電熱鍛縮機電極夾模改良構造」，向被告申請獲准新型專利。嗣原告於八十七年八月三十一日以系爭案違反專利法第九十八條第一項第一款規定，對之提起舉發，並提出原告於八十年十月一日售予村奇公司鍛縮機一台之統一發票與機器實物相片（下稱引證一）、於八十五年四月二日售予鳴輪公司一百個銅模之統一發票與夾模相片（下稱引證二），以及八十四年台中縣市電話號碼簿（下稱引證三）等，主張系爭案屬申請前已公開，不具新穎性。其後，被告於八十八年七月一日會同原告及參加人至鳴輪公司勘查鍛縮機，因其外觀與引證一相片所示不符，經參加人同意，再至博昌公司勘查鍛縮機及夾模。原告復於八十八年七月十二日補提電極銅模設計圖（下稱引證四），說明該圖係引證二統一發票上銅模之加工圖。案經被告就引證資料及現場勘查情形綜合審查，為舉發不成立之處分。原告不服，循序起訴謂本件有機器、產品、統一發票及繪圖者、購買者之證詞可佐，原處分指系爭案為四圓弧導槽，其構造不同於引證二之二圓弧導槽部分，乃嚴重失查系爭案之申請專利範圍對於銅模側邊之導槽數量，並未明確界定數量是四個，而是指側邊有平行之導槽，其數量之多寡，應是等效結構，不脫凹陷空間可與工件吻合定位之技術特徵，又系爭銅模早於八十年起即使用二圓弧導槽之形狀構造，增為四圓弧導槽，僅係利用機具簡單加工即可完成，且八十二、八十三年起已如此使用云云。惟查：
（一）系爭案包括有二夾模、二固定座、一壓缸，其中夾模係為一各邊相同之多邊形柱體，且在夾模之各邊分別開設平行夾模之軸線而延伸至夾模兩端之模槽，另該夾模為鎖固於固定座上，其中一固定座為固置於機台上，另一固定座則與壓缸結合，使二夾模上之模槽呈相對狀態。由前揭系爭案申請專利範圍之敘述：
「夾模係為一各邊相同之多邊形柱體，且在夾模之各邊分別開設平行夾模之軸線而延伸至夾模兩端之模槽」及系爭案之圖示可知，系爭夾模如為一各邊相同之四邊形柱體，其模槽數即為四個；如為一各邊相同之六邊形柱體，其模槽數即為六個；如為一各邊相同之八邊形柱體，其模槽數即為八個；．．依此類推。從而，夾模如為一各邊相同之四邊形柱體，其模槽數為二個時，則非系爭案申請專利範圍之夾模構造。至系爭案申請專利範圍所述「模槽可為各種不同之形狀」，為模槽形狀之說明，要與夾模開設多少模槽數，係屬二事。
（二）查引證一之統一發票，其鍛縮機買受人為村奇公司，其買受日期為八十年十月一日。該統一發票上載之鍛縮機，並非售予博昌公司，因此，被告於八十八年七月一日會同原告及參加人至博昌公司勘查之機器，並不能證明即為引證一之統一發票之原告八十年十月一日售予村奇公司之鍛縮機。原告雖稱該鍛縮機係由村奇公再轉售予博昌公司，惟並未立證以明，無足採信。況引證一之統一發票中，其營業人為「大佶機電工業有限公司」，住址為「台中縣○里鄉○○村○○路○段．．．」，然引證一之機器實物相片黑底白字之銘牌，卻為「大佶機電『廠』工業有限公司」、「台中縣○里鄉○○路○○○巷○○弄○號」，二者之記載並不相同，尚難執此認定引證一之統一發票之鍛縮機即為引證一相片中博昌公司之機器。
（三）依引證三及被告八十八年七月一日現場審查紀錄表所載，博昌公司之鍛縮機上貼有地址標示為大里鄉之銘牌，而台中縣大里鄉係於八十二年十一月一日改制為大里市，雖可證該鍛縮機於系爭案申請專利前即已公開使用，惟查系爭案之構造特徵並非鍛縮機而係夾模。原告以該鍛縮機之固定座構造不變，遂主張其使用之夾模即為系爭案之夾模構造，然引證二之統一發票之銅模，並無相關產品型號，無法得知該銅模之構造特徵；其統一發票之購買日期為八十五年四月二日，依原告於本院九十年二月二十一日行準備程序時之證述：「銅模係消耗品，其使用頻率應視實際使用狀況而定．．．廠商平均一、二年即需進貨一次」，是八十八年七月一日現場勘查之銅模，尚難認係引證二之統一發票之銅模；至引證二之夾模相片係二個圓弧導槽之銅模，與八十八年七月一日現場審查紀錄表所載鳴輪公司及博昌公司使用之銅模模槽數相同，原告對此亦均不爭執，惟二個模槽數之夾模，並非系爭案之夾模構造，已如前述，是原告之主張，無法證明其係先使用與系爭案模槽數相同之夾模。又博昌公司負責人顏錫勳於八十八年七月一日被告勘查現場時，口頭證述該鍛縮機購買至今，未曾變更其夾頭、銅模等構造，其係使用二個圓弧導槽之銅模；該公司廠長林正輝於本院九十年三月十四日行準備程序時，卻證稱「四個圓弧導槽的銅模自七十八年起就有在業界普遍使用」；核其證詞與該公司負責人之證述相左，亦與原告所謂自八十二、八十三年起已使用四圓弧導槽之銅模之主張不同，且乏相關事證以證其主張為真實，自難憑採。
（四）引證二統一發票上之銅模，並無型號之標示，無法證明與引證四之電極銅模設計圖所標示之「VH100～510」圖號有何相互關係，另引證四之電極銅模設計圖具有四個圓弧導槽，而引證二相片上之銅模只有二個圓弧導槽，二者並不相同，是引證四與原舉發證據不具關聯性，應屬新證據，又其提出之日期八十八年七月十二日，距舉發日八十七年八月三十一日，已逾專利法第七十二條第四項所定補提理由及證據之一個月法定期間，應不在得審酌之範圍。
（五）綜上，引證一、引證二、引證三及引證四均無法證明系爭案為申請前已公開而不具新穎性。
（六）又原告訴稱參加人曾仿冒其生產之電氣加熱油壓鍛縮機，涉及侵害原告第三六一○五號專利權乙節，核屬另案，尚難執此認定系爭案不具新穎性。
（七）至原告主張將系爭銅模刨成圓弧導槽是十分簡單的技術云云，核屬系爭案是否具進步性之理由，尚非本件舉發系爭案不具新穎性之審酌範圍。
三、本件原告所提舉發證據，尚難證明系爭案有違專利法第九十八條第一項第一款之規定情事，從而，被告為本件舉發不成立之處分，徵諸首揭規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
書記官 方偉皓