臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一一八八號
原 告 優奇有限公司代 表 人 甲○○董事長訴訟代理人 乙○○律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 德誠食品有限公司代 表 人 丙○○總經理訴訟代理人 黃秀珠律師右當事人間因商標撤銷事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月三十日台八十九訴字第一九七一二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告之前手堅岱企業有限公司（下稱堅岱公司）於民國（下同）八十四年六月九日以「美廚及圖A1 Mei Tru」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之牛排醬、沙茶醬、咖哩沙茶醬、香菇醬、芝麻醬、沙拉醬、調味醬商品，向被告（原經濟部中央標準局）申請註冊，作為其註冊第五五三九三八號「美廚及圖」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為註冊第七二二九六九號聯合商標，其後於八十七年六月一日公告移轉登記商標專用權予原告。嗣參加人以原告實際使用系爭商標時（如附圖二），與參加人註冊商標第九二九○三號「紅人及（A.1.）」、聯合商標第五六五三三七號「紅人及圖A.1.㈠」、第五六五三三八號「紅人及圖A.1.㈡」、第五六五三三九號「紅人A.1.及圖」等商標（下稱據以撤銷商標，如附圖三）構成近似，有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，於八十七年十一月三日申請撤銷，經被告審查，以八十八年六月三日中台處字第八八○○五九號商標撤銷處分書為註冊第七二二九六九號「美廚及圖A1 MeiTru」聯合商標專用權應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，德誠食品有限公司之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，裁定准許德誠食品有限公司之聲請獨立參加訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、參加人所提市面上牛排醬不一定均使用「A1」作為商標名稱，以此執為「A1」非通用名稱之論據，邏輯推理尚屬率斷。商標法第三十一條第一項第一款規定，須以「變更後之商標圖樣」與他人註冊商標「構成近似」為前提要件，倘二商標之使用並未構成近似，則無本款之適用，亦即須案關之兩商標圖樣使用在同一或類似商品或服務上，通體觀察該兩商標圖樣之主要部分，而二商標近似與否，應以具有普通知識經驗之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地通體隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條規定甚明。倘僅論該兩商標圖樣之非主要部分，或非構成商品表徵部分，而忽略比較該兩商標圖樣之主要部分，則牴觸上開判斷原則，亦與一般社會通念有違。亦即商標圖樣上所施文字、記號等，如果識別性不高，或已呈弱勢，則其對於其他類似內容之圖樣之排他性因而降低，保護範圍亦隨之變小，故在近似之認定基準上，亦須較一般識別性高之商標更為嚴格，此乃商標近似認定之國際通例。另依一般購買人之認識，本件系爭商標中「A1」並非主要部分，依問卷調查，主要部分為「紅人」或「美廚」，無混淆或近似，不構成撤銷全部商標之理由。
（一）申言之，商標法第三十一條第一項第一款規定之適用，除須商標有自行變換或加附記使用之情事外，尚須與他人之註冊商標構成近似，始足當之。而所謂「變換或加附記」係指專用權人就其註冊商標本體文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字圖形足以使其與他人註冊商標發生混淆誤認為他人產品予以購買者而言，行政法院（現改制為最高行政法院）迭有判決。
（二）A1字樣既已為系爭商標圖樣之一部，原告刻意強化凸顯該字樣，並未就系爭商標圖樣造成任何實質之變更，仍得使消費者藉以與據以撤銷商標所表彰之商品相區隔，並無喪失原商標圖樣之同一性，殊難認有變換使用商標圖樣之事實，原處分及一再訴願決定不察，以原告將A1字樣予以放大使用即認定為變換使用，於法自有誤解，而無可維持。
２、原處分及一再訴願決定認定系爭商標有自行變換之事實，無非僅以原告將系爭商標圖樣上之A1字樣放大為唯一之論據，原告將系爭商標圖樣中「A1」予以放大，固屬事實，但「A1」乃通用之標識，用意在表彰其牛排醬為高級品，不具識別功能，原告使用系爭商標並無致混淆誤認之虞，即與參加人據以撤銷商標不構成近似，應無商標法第三十一條第一項第一款之適用，然被告疏於考察市場交易實況，遽將系爭商標予以撤銷，認事用法均有違誤。商標之功能通說有三，一為表彰商品來源，二為保證品質，三為廣告功能，隨時代演進，廣告已成為廠商宣傳商標行銷商品之利器，為應付瞬息萬變之商場競爭，國內外廠商無不絞盡腦汁，力求商品包裝之美化以強化其視覺效果，是以，廠商為達商品行銷目的，配合包裝外觀標示或設計整體性，往往就原申准商標圖樣予以修飾變化，或凸顯或強化其某種特徵，造成賣點，贏得消費者青睞，被告在實務上，基於保護既得權，配合銷售市場實況，對商標實際使用之要求，亦非一成不變的採取最嚴格之認定，不允許商標變化使用，而係認為凡商標圖樣上所施之文字、符號等，倘僅係字體、字形或排列位置之稍加變化者，仍可視為商標之使用。易言之，凡商標專用權人僅係就商標圖樣部分文字或符號稍事變化，於不失同一性之前提下，仍應視為原商標圖樣之使用，而不構成商標圖樣之變換或加附記。
３、原告雖對系爭商標圖樣中之A1字樣予以放大使用，究其原因主要係原告主觀認知「A1」標誌乃各種品牌牛排醬等級之表示所通用的代名詞，且為牛排相關產業（包括材料及餐飲服務業）所通用，故循商業慣例，將其放大使用，凸顯其為牛排醬商品，此乃一種商場慣用之自我標榜商業噱頭，目的僅在彰顯系爭商標所表彰之牛排醬品質優良、高級而已，證諸據以撤銷商標之實際使用，亦未完全依照原申准商標圖樣使用乙節，亦可明瞭。易言之，原告產品使用之系爭商標與據以撤銷商標「紅人A.1.及圖」，其主要部分「美廚」與「紅人」，皆為不同商品來源之表示，與「A1 Mei Tru」或「A.1.」組合，使用於「SAUCE SOUS牛排醬」或「STEAK SAUCE牛排醬」，於實際交易市場上，並不會產生誤認為同一事業之相關產品。被告單以系爭商標與參加人「紅人A.1.及圖」共同使用「A1」，即認原告將商標之「A1」放大「構成近似」，忽略比較兩商標主要部分「美廚」與「紅人」不構成近似，在適用法律上有重大違誤：
（一）雙方共同使用之「A1」，從文字意義、用途觀之，僅係產品「第一」、「高級」、「最佳」的代名詞，其標榜本身品質第一，已為市場上牛排醬所通用，欠缺商品表徵之識別力。系爭商標圖樣上之「A1」，不僅係強烈明顯自我標榜用語，即在產製或消費市場上，亦早為牛排醬商品所通用，欠缺商品表徵之識別力，此從市面上使用「A1」標誌的牛排醬，除參加人「紅人A.1.牛排醬」及原告「美廚A1牛排醬」外，尚有美商「BRAND‘s A1牛排醬」「梅林A1牛排醬」「美極A1牛排醬」等，在全國各地超級市場、牛排館皆有陳列或使用，「A1」標誌已成為各種品牌牛排醬等級之表示所通用的代名詞。這也是為何被告當初對於商標圖樣上具有「A1」字樣者，審查時均不以該部分作為近似比對之唯一或主要依據之原因所在。
（二）又「A1」在英文詞典之字源意義，為「A one」、「A-1」或「N0.1」，代表「第一」、「高級」、「最佳」之涵意，並非參加人所獨有之權利。從使用該「A1」標誌作為牛排醬等級或名稱之時間而論，係六十三年美國進口之牛排醬首先使用作為品牌等級之表示，雖參加人受讓他人註冊商標使用「A1」在先，原告受讓他人註冊商標使用「A1」在後，惟兩者皆仿他人商品上使用之「A1」，作為其商標之一部分，彼此皆無法就「A1」主張應受保護。且從美國餐飲雜誌報導及超級市場陳列販售的牛排醬，使用「A1」標誌者，不在少數。又原告為證明「A1」乃通用之牛排醬標誌，特前往國外超級市場取得其陳列於架子上之牛排醬商品，經查其牛排醬大多以「A1」放大之標誌，表彰其牛排醬為高級品，而非將之作為商標。
（三）以A1為查詢條件，在英文雅虎網路上，可查出一三一、三八六筆。從A1Vacations，A1 Books，A1 Spot Gallery等語，可判定A1之中文意義為最高級、最好或第一流。且英文A1 STEAK SAUCE指最高級牛排醬，由於使用通俗及久遠，已簡稱為A1 SAUCE。另有日本進口貿易商廣告稱：A1 SAUCE在日本廣受歡迎，已有八十年歷史，其產品容器與本案相類，瓶上明顯標示A1字樣，日本人偏好A1乙詞，其日文發音與「英王」相同，A1意義為最高級，而英王暗指英國國王，亦含有高貴、高級的意義。美國A1 STEAK SAUCE製造公司，位於美國紐澤西的Nabisco Foods Inc.，則宣稱製造A1 STEAK SAUCE已有一百四十年歷史。八十九年四月份網路上正好有人向食譜專家請教A1 SAUCE的意義，該專家回答：A1 SAUCE是一種瓶裝牛排醬、深棕色、有點辣但不太辣、視調味而不同、顏色與Worcestershire醬差不多、但濃些、蕃茄醬也多些。目前網路上有五本專門研究A1 STEAK SAUCE的書籍，內容是研究牛排醬，不是研究美國NabiscoFoods Inc.公司所生產的A1 STEAK SAUCE。網路上A1 STEAK SAUCE食譜計有兩處，但是進入該食譜網站，其名稱為A1 SAUCE，非A1 STEAK SAUCE，其用語雖將STEAK省略，已含牛排之意，即A1 SAUCE就是牛排醬。參見excite 及aol網站中A1 SAUCE的食譜，其成分及烹調方法，雖出處不同，但內容相同。英美人士皆知A1 SAUCE就是最高級牛排醬之意，所以稱為A1 SAUCE而不稱為A1 STEAKSAUCE。又網路上有一首英文詩歌，詩歌名Sauce Lyrics-Moo，整首第二、三行And I'll remember her as I pour the A1 Sauce，其中A1 Sauce 就是牛排醬的意思。原告所陳均來自網路，每頁均有網址，可自行調閱驗證，可確認原告是將A1 SAUCE當作牛排醬之意義運用，非將A1當作商標使用。
（四）參加人於其產品上標示「紅人A1 STEAK SAUCE牛排醬」字樣，其中「紅人」為商標，「A1 STEAK SAUCE」為牛排醬之英文稱呼；而原告產品上標示之系爭商標，其中「SAUCE」是英文，「SOUS」是法文（SAUCE之意）；足證參加人之重要商標部分為「紅人」，非「A1」STEAK SAUCE牛排醬，而原告之重要商標部分為「美廚」，非「A1」STEAK SAUCE牛排醬；由於原告未使用「紅人」商標於產品上，不可能與參加人之產品混淆，並不違反公平交易法或其他法律。
（五）「A1」作為牛排醬通用代名詞之觀點，除台北地區市場測試報告外，並有在台中、台南、高雄等地餐廳對消費者所製作之問卷，佐以使用牛排醬之華新牛排館、我家牛排、兄弟飯店及西華飯店對使用「A1」作為牛排醬慣用名稱的看法，以及台北餐飲公會出具的證明書。「A1」已為世界各地業界所通用，產製之牛排醬係「高級品」之慣用名稱。被告不依職權調查事實，僅從案關商標之文字圖樣觀之，未注意商標之使用須與社會通念一致，誤將不應保護之通用名稱加以保護，有妨礙市場自由競爭及破壞智慧財產權體系之虞。
（六）從而，就此種原不具識別性而為牛排醬相關業者所慣用之「A1」文字或符號做近似比對時，自不應資為主要比對依據，況系爭商標與據以撤銷商標均有相同「A1」字樣，未被被告認定構成近似而得以併存迄今，如今豈能單單因圖樣上「A1」的放大使用，即與據以撤銷商標構成近似，此從邏輯而言，亦委實令人費解。不惟如此，據以撤銷商標以「A1」為主要部分者僅有註冊第九二九○三號，其餘註冊第五六五三三七號、五六五三三八號、五六五三三九號等商標圖樣上「A1」所佔比例微乎其微，並非惹人注意之部分，但訴願決定卻稱「兩者皆以大比例之英文數字『A1』為其主要構成部分」云云，顯與事實不符，自有認定事實不依證據之違法。
４、被告在准許A1商標註冊中，即曾准許味王A-one等多家廠商就A1註冊，其後又准許多家註冊，足證「A1」非商標主要部分。被告前既准許「A1或A-one」商標多次註冊，卻又將本件「A1」撤銷，豈非自相矛盾？且含A1之商標有准予註冊者，有撤銷者，對同一案情之案件作不同處理，有違行政程序法第六條之憲法平等原則。被告先准予系爭商標註冊，該商標為原告一直使用中，嗣又因參加人提起申請而據為撤銷，原告基於確定之受益行政處分，卻遭撤銷及判刑，原處分實違行政法上信賴保護原則。
５、A1乃舉世通用之標誌，屬商品本身習慣上通用之形狀、品質、功用、通用名稱，依據商標法第三十七條第十款規定，乃屬不得申請註冊之商標，參加人將A1 做為註冊商標，為無效之註冊，不可將該無效之商標作為撤銷系爭商標之依據。另依行政法院（現改制為最高行政法院）七十七年度判字第四三九號判決，即認「
NO.1」作為註冊商標，非僅欠缺特殊顯著性，且易使人直接聯想其係表示所使用之品質與功用第一最好之說明，此並有國外相關案例可資參照，故依社會一般通念，系爭A1商標與所使用商品之品質說明具密切關係，應不得申請註冊，被告竟准其註冊，已屬無效之行政處分。
６、本案在行政程序上，未針對案關商標共同使用之「A1」，是否為商標法保護之商標，或違反公平交易法第二十條第一項第三款仿冒外國著名商標，或屬業者長期使用之慣用名稱、不具商品表徵，依訴願法通知當事人舉行言詞辯論、職權調查證據及進行鑑定等正當法律程序，未能發揮行政救濟之功能。各國智慧財產權保護之立法例，向採世界主義，商品之表徵如不具表彰商品或來源之功能，不僅違反商標法第三十一條規定，且違反公平交易法第二十條第一項第三款規定。從商品表彰來源應具識別力或第二層意義之判斷原則，業者普遍使用該表徵，無法表彰商品或來源之功能，即不具商品表徵之意義。
７、參加人「紅人A1牛排醬」及原告所使用之「A1」，作為其商標之一部分，不論是參加人將商標「A．1．」改為「A。1。」，或是原告單獨將商標「A1」放大使用，皆有仿美國牛排醬「A．1．」標誌之行為。該等具爭議之事實及證據，有待訴願階段進行調查，惟本案於八十九年六月三十日再訴願決定前，未通知當事人舉行言詞辯論、職權調查證據及移請鑑定機構鑑定，即予駁回，故尚待依行政訴訟法第一百六十一條、第一百六十二條及「行政院公平交易委員會處理司法機關送請鑑定案件作業原則」規定，請行政院公平交易委員會（下稱公平會）就本件關鍵點—A1究竟是牛排醬習慣上稱呼「最好」「第一」「極品」之通用標章（商標法第三十七條第八款、第十款），抑或可單獨使用作為註冊商標之標章，作成鑑定。本件請求鑑定之原因，乃參加人向公平會檢舉原告仿冒違反公平交易法案，刻正由公平會審理中。原告主張系爭「A1」為牛排醬通用說明文字，如同「味全醬油」、「味王醬油」中之「醬油」，不應核准商標註冊。另外，原告主張依行政訴訟法第一百三十三條規定進行職權調查證據，及依行政訴訟法第一百二十條規定舉行言詞辯論，以確保原告之權益。
８、參加人雖提出原告代表人因違反商標法，經臺灣高等法院八十八年度上易字第四二二八號判處有期徒刑四月之刑事確定判決，惟該刑事判決第一審係判決無罪，嗣雖經臺灣高等法院有罪判決確定，惟原告主張並無拘束鈞院判斷之效力，有關系爭商標與據以撤銷商標是否構成近似，仍應以第一審之事實認定較為可採。
９、被告訴訟代理人所述系爭商標之「A1」部分為一弱勢商標，惟訴願決定書中明白指出，系爭商標與據以撤銷商標兩相比較，其中「A1」部分為其主要部分云云，兩者顯係相互矛盾，且與事實不符。被告既自承「A1」為弱勢商標，即非主要部分，以非主要部分作為原處分據以撤銷系爭商標之論據，似有違誤。
、參加人所提原告公司前任負責人曹榮吉出具切結書乙節。經查曹榮吉八十四年所出具之切結書係在生病、急迫、無經驗之狀態下所簽具，應不得引為本件系爭商標應予撤銷之執據。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、被告以系爭商標圖樣係由中文美廚、外文、數字A1 Mei Tru及長方形圖形所組成，其中外文、數字A1 Mei Tru係大小一致、平行排列，原告及其前手於實際使用時，將A1字樣刻意放大比例呈現，其餘Mei Tru較不明顯，此有參加人檢送之原告八十七年七月份生產行銷之牛排醬商品實物、購買發票影本暨台北板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一四九九八號等起訴書影本可參，亦為原告所不否認，該變換後之圖樣，與參加人據以撤銷商標圖樣上較大比例之外文、數字A1相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且均使用於牛排醬等同一商品，自有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用，本件事證明確，被告主張無證據調查之必要。
２、原告稱其行為係註冊商標之正當使用，且以A1作為商標圖樣，已有多家先後獲准註冊於牛排醬商品，A1係高級牛排醬之通用名稱云云。惟原告前述變換A1 比例之使用方式，依社會一般通念，已喪失系爭商標圖樣之同一性。至所舉被告核准案例，其圖樣各異，且新加坡商．食益補有限公司之註冊第六八○○四號「BRANDS A1 LABEL」及第七六三九六號「愛佳及圖」商標，因專用期間屆滿未延展註冊而消滅，味王股份有限公司之「味王及圖A-One」商標圖樣上之A-One，與系爭商標圖樣上之A1差異更遠，皆難執為有利於原告之論據。況該等商標之註冊，適足證明A1於牛排醬商品，非屬一般之使用，原告別無其他證據，足資證明A1係高級牛排醬之習慣上通用名稱，原處分乃將系爭商標專用權撤銷。
３、原告所提之「A1」商標不得申請註冊評定案，有無繫屬於被告，尚待查證。又原告所舉行政法院判決係「NO.1」，與本案並不相同，是否可比附援引，尚待斟酌。被告認定「A1」商標指定使用於調味品等商品上，並無商標法第三十七條第一項第十款之適用。至於系爭商標中「A1」之性質，與本件無涉，「A1」本身並非不得申請商標註冊，且實務上被告核准以「A1」作為商標註冊之案例十分普遍，此種情形或可將「A1」視為弱勢商標，而非原告所主張之通用名稱。又系爭商標為「美廚及圖A1 Mei Tru」之整體商標圖樣，惟原告僅單獨就「A1」字體部分予以放大使用，造成與據以撤銷商標構成近似，違法事證洵堪認定。另原告主張本件有商標法第三十七條第一項第八款及第十款適用情事，核屬另案問題。且被告既為商標主管機關，並無假手其他機關實施鑑定必要。
４、原告以A1已為牛排醬商品所共同使用，且業界習慣將A1部分稍作放大，系爭商標之使用態樣，無致一般消費大眾混淆誤認之虞，此可由其市場調查及台灣板橋地方法院之判決得到印證，又坊間尚有多數標示有A1之牛排醬於市面流通，且均使用相同之容器，參加人既未就A1單獨取得專用權，其就系爭商標圖樣上之A1為一般之使用，並未違反商標法第三十一條第一項第一款規定云云，訴經經濟部訴願決定除持與被告相同之論見外，並以原告雖一再主張A1在牛排醬商品已為坊間業者所共同使用，惟並未提出業界確具公信力之證據資料以實其說，況據以撤銷之註冊第九二九○三號「紅人及（A.1.）」商標，早於六十六年即已註冊，歷經兩次延展註冊使用迄今，而系爭商標圖樣亦以含有A1而獲准註冊在案，自難遽謂A1為牛排醬商品習慣上之通用名稱。且原告所指被告准予「A1」相關商標申請註冊，有違商標法第三十七條第十款情事，因系爭商標亦有「A1」圖樣，是否亦有涉及商品形狀、品質、功用、通用名稱及其他說明而有該款之適用？原告主張顯有矛盾。至於原告提出之市場品牌測試報告，經核受訪者僅侷限於台北市一隅，且其產品問卷上之問題是否妥適，亦值商榷，不足採證。
５、原告以其違反商標法等案件，業經台灣板橋地方法院八十七年度訴字第一四六七號刑事判決，認以一般消費者立場，異時異地整體觀察，其與告訴人商標圖樣標示方式，當不致對產品出處產生混淆，原告應無蓄意隱匿產品來源而扭曲該商標圖樣使用之情事，系爭商標與據以撤銷商標非屬近似云云。查前開判決係關於商標法第六十二條第一款使用仿冒商標之處罰要件之適用，與商標法第三十一條第一項第一款變換使用之構成要件並不相當，自不得執為應為相同論斷之依據。又原告再訴願時提出之業界證明書及國防部福利總處銷貨付款福利品對帳及領款通知單影本，仍難認A1為牛排醬商品習慣上通用名稱之具體證據資料。另原告稱參加人之前手林萬壽取得據以撤銷之註冊第九二九○三號「紅人及（A.1.）」商標專用權後，並未繼續其營業，註冊第九二九○三號「紅人及（A.1.）」商標專用權當然消滅云云，姑不論其未提出具體資料以資佐證，況據以撤銷之註冊第九二九○三號「紅人及（A.1.）」商標專用權仍有效存在，即有拘束系爭商標之效力。
丙、參加人之陳述：
１、原告確有變換使用商標，致與參加人所有註冊第九二九○三號「紅人及（A.1.）」、第五六五三三七號「紅人及圖A.1.㈠」、第五六五三三八號「紅人及圖A.1.㈡」及第五六五三三九號「紅人A.1.及圖」等商標圖樣近似，因而構成商標法第三十一條第一項第一款主管機關應撤銷其商標專用權之原因：
（一）第九二九○三號「紅人及（A.1.）」係六十六年間由壽益商行柯永壽向被告申請註冊，參加人於七十二年四月十五日自壽益商行受讓上開商標，上開正商標及之後申請之第五六五三三七號、第五六五三三八號及第五六五三三九號聯合商標，主要是由中文「紅人」與外文數字「A.1.」組成，或另以圖案外框圈飾者。而原告所有系爭商標之圖樣係分別由中文「美廚」置於上、外觀大小一致之外文數字「A1 Mei Tru」置於中間、長方形圖形置於下所組成。惟原告於實際使用時，將系爭商標圖樣本體外文數字加以變換使用，即將「A1」字樣刻意放大比例，使得其餘外文「Mei Tru」看起來較不明顯，依社會一般通念，已喪失註冊商標圖樣之同一性，且與參加人之商標相互比較，兩者皆以大比例之英文數字「A1」為其主要構成部分，外觀十分彷彿，異時異地隔離觀察，致生一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且均指定使用於牛排醬等同一商品，自有商標法第三十一條第一項第一款之適用。
（二）原告變換商標使用，致與據以撤銷商標近似之事實，亦經刑事判決認定，並就其所涉違反商標法刑事責任部分，判決有罪確定：
⑴ 甲○○（即原告代表人）違反商標法案件，經台灣高等法院八十八年度上易字
第四二二八號刑事判決確定，揆其判決理由載以：「．．．，惟經濟部中央標準局所核准註冊之『美廚A1 Mei Tru』商標圖樣係由中文『美廚』、外文『A1
Mei Tru』及長方形圖形聯合式所構成，其中外文數字『美廚A1 Mei Tru』係大小一致、平行排列，嗣被告甲○○實際使用時，竟將上開商標圖樣本體之外文數字加以變換使用，即將其中『A1』字樣刻意放大比例呈現，使得其餘外文『Mei Tru』看起來較不明顯，此有告訴人德誠公司提出之購買發票影本二紙、優奇公司生產使用『美廚A1 Mei Tru』商標圖樣之牛排醬標籤二紙在卷可稽，復為被告甲○○所不否認，該變換後之圖樣，與告訴人德誠公司所有註冊第九二九○三號『紅人及（A.1.）』第五六五三三八號『紅人及圖A.1.㈡』等商標圖樣，皆以放大比例之英文數字『A1』為其主要構成部分，無論在外觀上、讀音上均相仿，於異時異地隔離觀察，足以使一般消費者產生混同誤認之虞，屬近似之商標，．．，被告甲○○意圖欺騙他人，於同一牛排醬商品，使用近似德誠公司註冊之『A1』商標圖樣至為顯明。．．．」而判認甲○○違反商標法，並判處其有期徒刑四月確定在案。
⑵原告前任負責人曹榮吉於八十四年間即有仿冒參加人之「紅人及（A.1.）」商
標，經參加人委請律師寄發敬告函，曹榮吉於八十四年六月五日出具切結書與參加人，切結承諾不再仿冒參加人之商標，並賠償參加人之損失。孰料，曹榮吉竟隨即於八十四年六月九日以其另負責之堅岱公司為申請人向被告申請系爭商標註冊，於取得商標專用權後，再於八十七年六月一日公告移轉與原告使用。足證原告明知參加人享有「紅人及（A.1.）」商標專用權，倘單獨以「A1」申請商標，必定無法獲准，乃先由堅岱公司以系爭商標申請，其中雖亦有「A1」，但整體英文數字為「A1 Mei Tru」字體大小相同，且其上有較大字體「美廚」中文字，又有長方形置於其下，整體以觀，與參加人之商標未構成近似，故獲准商標註冊，但於原告實際使用商標時，卻故意將「A1」字體放大，將「美廚」及「Mei Tru」縮小，喪失其原註冊商標之同一性，其變換使用之結果致與參加人之商標構成近似，原告惡意仿冒之不法行為，昭然若揭。
２、原告稱「A1 SAUCE」為高級牛排醬之通稱，其使用「A1」，並非商標使用，而係一般使用，又謂「A1」係品質及功能之說明，並無違反商標法之情事云云。本件重點應在於原告是否就系爭商標，於實際使用時有變換使用之情形，而其變換使用後之商標是否與據以撤銷商標有構成近似之情形，上開爭點既臻明確，並有前開台灣高等法院確定判決可參，被告依法撤銷系爭商標，應無違誤，況據以撤銷商標為合法、有效存在之商標，自應受商標法之保護，原告亦應受其拘束。至原告稱已對據以撤銷商標提起評定，係屬另案，非本件訴訟審究範圍，且在未經評定其為無效確定前，仍有拘束本件之效力，原告所辯，實無理由。
３、原告稱「A1」為高級牛排醬之通用名稱或一般使用云云，並非事實，不足採信：
（一）商標係為表彰商品而使用特別顯著之文字、圖形、記號或其聯合式，作為標記者，原告將系爭商標，變更字體排列大小，並於產品正面放大「A1」，使其他字體不明顯，另在產品之側面兩邊均印有放大紅色「A1」字樣，依上開商標之意義，該「A1」字樣已為商標之使用，非如原告所辯僅為一般使用。
（二）若如原告所言，「A1」為高級牛排醬之一般使用，則市面上所販賣之牛排醬，理應大多數會使用「A1」之標示，以便能讓消費者易於採購其所製造、銷售之高級牛排醬，惟：
⑴在我國，如台灣可果美股份有限公司所生產之「可果美牛排醬」、統興股份有
限公司所生產之「英國蘑菇牛排醬」，商品標示均未使用「A1」字樣，上開二公司所生產之調味料，在市場上亦占有相當之數量，然其所生產之牛排醬均未使用「A1」標示。
⑵而在英國ＬＥＡ＆ＰＥＲＲＩＮＳ公司所生產之「ＬＥＡ＆ＰＥＲＲＩＮＳ
ＳＴＥＡＫ ＳＡＵＳＥ」、英國ＨＰ食品公司所生產之「ＨＰ ＳＡＵＳＥ」，上開二公司所生產之商品標示均未使用「A1」字樣。
⑶參加人特別在美國超市購買以下七種常見品牌之牛排醬：①ＬＥＡ＆ＰＥＲＲ
ＩＮＳ公司所生產之「ＬＥＡ＆ＰＥＲＲＩＮＳ ＳＴＥＡＫ ＳＡＵＳＥ（ＴＲＡＤＩＴＩＯＮＡＬ）」②ＬＥＡ＆ＰＥＲＲＩＮＳ公司所生產之「ＬＥＡ＆ＰＥＲＲＩＮＳ ＳＴＥＡＫ ＳＡＵＳＥ（ＳＷＥＥＴ’Ｎ ＳＰＩＣＹ）」③Ｈ．Ｊ．ＨＥＩＮＺ公司所生產之「ＨＥＩＮＺ 57 ＳＴＥＡＫＳＡＵＳＥ」④ＡＮＧＯＳＴＵＲＡ公司所生產之「ＳＴＥＡＫ ＳＡＵＳＥ」⑤ＢＡＵＭＥＲ公司所生產之「ＣＲＹＳＴＡＬ ＳＴＥＡＫ ＳＡＵＳＥ」⑥ＡＬＢＥＲＴＡＯＮ’Ｓ公司所生產之「ＴＨＥ ＣＬＡＳＳＩＣ ＢＬ
ＥＮＤ ＳＴＥＡＫ ＳＡＵＳＥ」⑦ＷＯＲＬＤ ＦＩＮＥＲ食品公司所生產「ＬＯＮＤＯＮ ＰＵＢ ＳＴＥＡＫ＆ＣＨＯＰ ＳＡＵＣＥ」。上開七種牛排醬產品之商品標示均未使用「A1」，足顯「A1」並非牛排醬之通稱，原告辯稱「A1」為高級牛排醬之通用名稱或一般使用，與事實不符，不足採信。
（三）在世界其他國家，調味醬料生產公司亦有就「A1」取得調味醬料類別之商標專用權，如英國等，倘「A1」牛排醬果真如原告所辯為高級牛排醬之通用名稱，則其他國家之主管機關不可能會准許該商標之註冊，足證「A1」非為高級牛排醬之通用名稱或一般使用。
４、原告辯稱「A1」之文字及數字在世界各國包含我國社會，一般通念上具有「最高級」、「最好」、或「第一流」，而與「第一NO.1」涵義相同，依據行政法院（現改制為最高行政法院）七十七年度判字第四三九號判決，認定「NO.1」作為商標非僅欠缺其特殊顯著性，且易使人直接聯想其係表示所使用之品質與功用第一、最好之說明云云，並無理由：
（一）原告辯稱「A1」乃常用之標誌，用意在表彰其牛排醬為高級品，不具識別功能，而依商標法第三十七條第十款之規定，參加人所註冊之第九二九○三號「紅人及（A.1.）」等，於法不得申請註冊為商標云云。惟「A1」依其字面意義，對於我國消費者，並無使人直接聯想其商品品質為「最高級」、「最好」、「第一」之意思，況「A1」與「第一No.1」所代表之意義，於我國一般社會通念顯有不同，原告以行政法院（現改制為最高行政法院）七十七年度判字第四三九號判決認定「第一No.1」具有「最初」、「最好」之涵義，僅能作為商品之說明，不得為申請商標註冊云云，與本案之情形無涉。
（二）「A1」就一般人而言，並無法當然聯想到牛排醬，在世界各國以「A1」為商標，而在各種不同種類、領域，申請商標註冊者，比比皆是，可見「A1」絕非僅見於使用在食品類牛排醬上，更非牛排醬之一般使用可言。如原告所辯「A1」僅為一般使用，而非商標使用，則世界其他各國，又豈會核准以「A1」為商標之申請，足證「A1」並非一般使用，亦非如原告主張「A1」即為表彰商品品質、特徵之說明。
（三）在我國以「A1」申請商標者，於各類別均有所見，如汽車零件及機車零件商品、裝飾照明燈泡商品、乳粉、染料、皮包、光筆、微電腦等等，共有數十類別、一百餘個商標，足顯「A1」並非具有「最高級」、「最好」、或「第一流」之涵義，亦非品質功能之說明，否則商標主管機關何以會核准一百餘個商標。
５、原告以台北市餐飲職業公會之證明書、餐廳廚師之書面意見、網路上所查得之食譜及詩歌，辯稱「A1」為牛排醬之通用名稱或為品質、功能之說明，而以問卷調查表辯稱其變換使用後之商標，未與據以撤銷商標構成近似，其證據不足採信：
（一）參加人所享有之第九二九○三號「紅人及（A.1.）」商標，早於六十六年六月九日即由壽益商行柯永壽提出申請，於七十二年四月十五日轉讓與參加人，並歷經二次延展，參加人之「紅人A1」品牌經過近二十餘年來的推廣，各大連鎖牛排餐廳均採用參加人之產品，且在各大超市、量販店亦有販售，普遍受消費者喜愛採用，並受到各界好評，在牛排醬調味料市場占有相當的地位，且多次獲得中華民國優良食品評鑑會金牌獎，並在各大雜誌刊登廣告，在我國為著名之商標，原告明知參加人享有上開商標，竟擅自變更其已註冊之系爭商標，刻意放大「A1」字樣，顯有詐騙、混淆消費者，導致參加人受有損害。
（二）原告辯稱「A1」為高級牛排醬之通用名稱，原告就此一事實必須提出證據證明，且參加人之商標係於六十六間即已申請註冊，故原告所提出欲證明「A1」為高級牛排醬之通用名稱等資料，必須是於參加人之商標申請當時，即為客觀存在者。惟原告所提出之資料，非但無法證明係在六十六間即已存在之資料，而其內容亦無法證明有參加人申請商標之前「A1」即為高級牛排醬之通用名稱之事實。況原告所提出者，多為自網路搜尋之資料，其真實性及客觀性，已有可疑，且幾乎為外國之資料，並無法證明在我國「A1」有一般使用之情形。
（三）原告於起訴狀所列之證物二至七，雖記載容後補呈，惟迄今原告仍未提出於法院，且該證物並不足以證明「A1」為牛排醬之通用名稱，說明如下：
⑴就台北市餐飲職業公會證明書，參加人否認其真正，蓋立書人是否有權代表該
公會出具證明書及該公會是否有權為上開內容之證明書，均有可議，且該文書亦僅為立書人個人之意見，實無法以此證明「A1」即為高級牛排醬之通稱。
⑵又原告表示提出證物六書面意見，證明A1 Sauce為牛排醬之通稱，但在我國，
西餐、牛排餐廳豈止上千、上萬家，縱原告能提出幾家西餐廳之證明，亦不能證明A1 Sauce為牛排醬之通稱。
⑶原告稱市面上尚有「梅林A1」、「美極A1」等牛排醬，並欲提出證物二即照片
乙張為證，然參加人至各個銷售場所，均未找到上開二種牛排醬，原告所辯顯與事實不符，自不足採。
⑷所提出之證物十為美國NABISCO公司網站上之資料，該公司在美國生產銷售之
牛排醬，亦取商品名稱為「A1」，其為推廣產品，在其公司網站上製作食譜資料庫，所稱為「A1 Sauce」當然係指該公司之牛排醬而言，原告提出該食譜為證，顯然欠缺客觀性。
⑸所提出之證物五問卷調查，該問卷問題之設計、受訪者取樣及真實性、問卷調查之正確性及客觀性，根本不能作為本件認定事實之證據。
⑹原告所提出網路上之資料如證物八，於雅虎網站查詢得到一三一、三八六筆資
料，其中包括各個類別，如A1 BOOK、A1 VACATION、A1 SHAREWAREEVALUATIONS等，及證物十至二十一等欲證明「A1」為最好、高級，或A1Sauce為牛排醬之通稱。惟上開資料多出自美國網站，姑不論資料來源及其內容之真實性為何，就以其均為美國單一國家之資料，因不同文化背景，對於文字、語言之認知及解釋，均有不同，本件「A1」是否為一般使用或為通用名稱，必須依我國一般社會通念來認定，上開資料來源既僅限於美國，並不能證明於我國就「A1」即有代表最好、高級之意思，或A1 Sauce為牛排醬之通稱，故原告所辯，不足採信。
６、參加人申請註冊之商標為「紅人及A1」，即中文加上英文，不管係中文「紅人」或英文「A1」均係據以撤銷商標之主要部分內容，若原告以「美廚A1」作為申請註冊之商標圖樣，必然不會獲准註冊，故原告係以「美廚A1 Mei Tru」作為商標圖樣申請註冊獲准，惟實際使用時卻又故意將「A1」予以放大變換使用，顯係凸顯商標圖樣中「A1」部分，有藉此規避法律並侵害參加人商標權益之嫌，原處分據以撤銷系爭商標，事屬合理，請求駁回原告之訴。
理 由
一、按「商標註冊後有左列情事之一者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權：一、自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者。．．」為商標法第三十一條第一項第一款所明定。所謂變換或加附記，係指就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩等加以變更或加添其他文字、圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言，行政法院（現改制為最高行政法院）著有四十八年度判字第一○八號及六十年度判字第三九九號等判例可資參照。
二、本件系爭商標圖樣係由中文美廚、外文、數字A1 Mei Tru及長方形圖形所組成，其中外文、數字A1 Mei Tru係大小一致、平行排列。惟原告於實際使用時，將A1字樣刻意放大比例呈現，其餘Mei Tru較不明顯，此有原告八十六年九月十五日、八十七年七月二十二日所製造生產之牛排醬商品實物、實際使用系爭商標圖樣之牛排醬標籤及購買發票，暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二四四六七號、八十七年度偵字第九○一八、一四九九八號起訴書等影本附原處分卷可稽，並有臺灣高等法院八十八年度上易字第四二二八號刑事判決附本院卷為憑，且為原告所不否認，自堪信為真實。查原告於實際使用系爭商標時，其變換後之商標圖樣，與參加人據以撤銷商標圖樣上較大比例之外文、數字A1，無論在外觀、讀音上均相同，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應構成近似，且二者均使用於牛排醬等同一商品，自有前開商標法第三十一條第一項第一款規定之適用。原告固辯稱其行為係註冊商標之正當使用，且以A1 作為商標圖樣，已有多家先後獲准註冊於牛排醬商品，又A1係高級牛排醬之通用名稱，欠缺商品表徵之識別力云云。查原告前述變換A1比例之使用方式，依社會一般通念，已喪失系爭商標圖樣之同一性。而其所舉被告核准諸案例，因商標圖樣各異，尚難執為有利於原告之論據。又原告所舉事證，均未能證明A1已係專用於高級牛排醬之通用名稱，所訴自難憑採。況本案爭點厥為原告就系爭商標圖樣是否有變換使用之情形，而其變換使用後之商標圖樣是否與據以撤銷商標構成近似，致有違反商標法第三十一條第一項第一款規定情事；按商標法第三十一條第一項第一款規定，旨在促使商標註冊申請人履行商標公正使用之義務，兼有保護一般公眾之利益及交易之安全，故撤銷商標專用權含有懲罰不公正使用之性質，商標註冊申請人一經有此行為，即構成撤銷商標專用權之原因，不因商標註冊申請人是否另對據以撤銷商標申請評定無效而有異。原告所舉行政法院（現改制為最高行政法院）七十七年度判字第四三九號判決，係就另案所為之認定，不能拘束本件之判斷。又原告是否涉有違反公平交易法第二十條第一項第三款規定情事，亦屬另案，原告據此請求送請行政院公平交易委員會鑑定，核無必要。
三、綜上，原告所訴均無可採，從而，被告所為「註冊第七二二九六九號『美廚及圖A1 Mei Tru』聯合商標專用權應予撤銷」之處分，徵諸首開規定及判例意旨，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
書記官 方偉皓