臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一三八九號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺灣省政府教育廳臺灣書店代表人(總經理)乙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間因退休事件，原告不服行政院中華民國八十九年七月二十五日台八十九訴字第二二二六五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實一事實概要：原告為被告即前台灣書店會計主任，前經銓敘部八十八年五月二十八日
八八台特三字第一七六六六九０號函核定依公務人員退休法辦理退休，並自八十八年六月一日退休生效。其間原告向被告主張其應依台灣省政府八六府人四字第三一一八七號函等補發依勞動基準法規定標準計算一次退休給與及補足依公務人員退休法核給之一次退休金之差額。原告不服，向教育部提起訴願，要求被告補發退休金差額新台幣（下同）二、二三九、二五三元，被告於八十八年九月十五日僅補發退休金差額一、六二一、八一四元，尚短缺六一七、四三九元未予撥付。嗣一再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
(一)原告聲明求為判決：
１．原處分及一再訴願決定均撤銷。
２．被告應給付原告新台幣陸拾壹萬柒仟肆佰參拾玖元及其自八十八年六月一日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
３．訴訟費用由被告負擔。
(二)被告聲明求為判決：駁回原告之訴。兩造之爭點：
原告依勞基法辦理退休，被告將未休特別休假工資視為全年度所得，於計算平均工資時以十二個月平均計算之計算方式，有無不當？
(一)原告主張之理由：
１．所謂平均工資法有明文規定：勞動基準法第二條第四款：「平均工資謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額」，原告於八十八年六月一日奉准退休，八十八年一月份領得四二、四一五元之不休假獎金（工資），係因被告規定特別休假不准原告休假，原告在休假日依然上班所得之工資，而非特別休假，原告休假去，被告恩惠發給之獎金。故被告及再訴願決定機關所謂未付之特別休假工資均視為全年所得，以計算平均工資以十二個月平均計算之作法係不合理的，倘原告之特別休假在八十七年或八十八年後半年原告聲請退休之前，被告准原告休假，兩造今天那還有特別休假工資之爭議呢？
２．原告於八十八年六月一日奉准退休，八十七年十二月至八十八年五月止領得工資總額為六五二、五八一元，平均每月工資為一０八、七六四元。另勞動基準法實施前之平均工資「為事由發生之當日前三個月所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額」，八十八年三月至八十八年五月止領得工資總額為三三
七、一七八元，平均工資為一一二、三九三元。原告依勞動基準法實施前之基數為二十二，勞動基準法實施後之基數為十九。實際應領之退休金為四、五三
九、一六二元，扣除依公務人員退休法發給之退休金二、二九九、九０九元後應由被告補發差額二、二三九、二五三元。被告於八十八年九月十五日八八台書秘字第四五三號函已補發原告一、六二一、八一四元，尚差六一七、四三九元及其自八十八年六月一日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息（詳如附表）。
３．原告如於特別休假日休假，工資應由僱主照給，此乃勞動基準法第三十九條之規定。是原告依法應受保障之權利，非被告之體恤或恩惠，原告實際所領之未休假工資係應休假而未休假所得之工資，非當年度休假而產生，其未休假領得之日期在退休前六個月內，即表示退休前六個月內有未休假之加班工資。如係當年度休假了，原告八十八年一月領得之薪俸即無該工資（與一般月份薪資相同），更何況法律即明文規定計算平均工資之算法，被告自不得違法而計算。
４．原告以為：①八十七年度全年有二十九日之休假，原告依規定強制休假半數，尚實領不休
假獎金一四．五日，合計實領不休假獎金四二、四一五元，本項獎金於八十八年一月份領得，原告依法核准于八十八年六月一日退休，此乃原告之所應得，因八十八年一月份是在核准退休之前六個月內，對於平均工資之計算較有利，倘原告核准于八月一日退休，原告於一月份實領不休假獎金即不得併入。被告機關以八十七年十二月之不休假獎金係三、五三五元，其係以八十八年一月份原告所領不休假獎金四二、四一五元除以十二所得之商數，其不合理有兩點：
⑴八十七年十二月原告所實領之薪資並無三、五三五元之不休假獎金。此乃被告機關以「不實事實」做為計算平均工資之基準。
⑵如不休假獎金之計算欲以抽象之平均數計算，則應以原告全年不休假之二
十九日除以月數，應為七、○六九元 (87756/30x29/12=7069)而非三、五三五元，否則就應依法以實領之薪資計算入退休前六個月之總收入。
②有關八十八年度之不休假獎金，原告在八十八年五月份薪資中實領六七、二
八○元，亦應以其數額計算併入退休前六個月總收入。被告機關以每個月八十八年一月份至五月份，每月原告領五、六○七元 (88756/30x23/12=5607)其不合理亦如上述，如被告機關，不以原告實領薪資併入，至少亦應以七、三一三元併入，蓋休假日八十八年度為三十日，如不休假每月至少可領獎金
七、三一三元。被告機關豈可以五、六○七元併入。
５．前述不休假獎金，如何併入平均工資，行政院勞工委員會八十年二月六日台八十勞動二字第○一七號函釋，明白表示，如在計算事由發生之當日前六個月內時，依法應併入工資計算，縱使事業單位採由勞工自行擇日休假之方式，乃應由勞資雙方自行協商，被告機關不依行政院前揭釋示併入計算，其計算非但違法且顯有不當，不足部分應再補發給原告。
６．況同屬於同一單位員工楊光文於八十六年三月一日辦理退休，其所領不休假獎金，並未依全年份除以十二月計算。且被告法定代表人乙○○於退休時亦以前六個月所得計算平均工資，其不休假之特別休假獎金，亦未除以十二視為因全年休假所得，何以竟差別對待原告。
７．原告可以依「勞動基準法規定標準計算支領一次退休給與者，同意補足依公務員退休計給一次退休給與之差額」，有銓敘部八八台特三字第一七六六六九○號函、行政院八十五年八月十五日台八五人政給字第二七四一○號函及台灣省政府八十六年三月二十日八六府人四字第三一一八七號函可稽。故原告可以依勞動基準法之規定聲請被告依勞動基準法核發退休金。
(二)被告主張之理由：
１．本書店員工之特別休假係由個人視工作業務與需求自行提出，並未有原告所稱不准其休假之情事。
２．本書店實施勞基法後辦理退休之員工，原於計算平均工資時，若退休前六個月有因年度終結所發給之未休假特別休假工資，全數併入平均工資計算；但退休時本書店從優全數發給應休未休之特別休假工資，則依行政院勞工委員會七十七年九月十九日臺（七七）勞動二字第二○六四九號函釋：「上開金額因屬終止勞動契約（如退休）之所得，故於計算平均工資時無庸併入計算。」並簽陳首長核准，全數不列入計算平均工資。是以本書店前退休員工楊光文先生之退休金據此計算無誤。
３．然上開計算方式將因員工退休（資遣）時點之不同而造成不合理之情形，對於本書店將來民營化或改制時，員工所領取之年資結算金將有重大之影響；本書店乃參酌其他公營事業機構之計算方式，如台灣汽車公司、菸酒公賣局等，更正本書店將未休特別休假工資計入平均工資之方式，改以不論為年度終結發給或因契約終結核發之未休特別休假工資均視為全年度之所得，於計算平均工資時以十二個月平均計算，方屬折衷、合理，不致因退休時點之「幸」與「不幸」或「碰巧」與「不碰巧」，使事業主或員工有投機取巧之心態，造成退休金具領之差異
４．依據行政院勞委會八十二年八月二十七日臺八十二勞動二字第四四○六四號函釋：「‧‧‧當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資‧‧‧」，本案訴訟人乃自請退休，其未休之特別休假並非可歸責於本書店（休假由員工自行決定），應可不發放未休假之工資，亦無如何計入平均工資計算之爭議；惟本書店為體恤退休人員歷年來對本書店之辛勞與貢獻，均從寬全數發給未休假工資（除依「行政院暨所屬各機關公務人員休假改進措施」規定當年度至少應實施休假七日外之日數）。且員工實際領取之未休假工資係根據其「當年度之休假」而產生，故將其視為全年度之所得，於計算平均工資時予以平均計入十二個月，並無不當。
５．是以，原告於八十八年六月一日退休，其平均工資依退休前六個月（八十七年十二月至八十八年五月）之薪資計算，其八十七年未休假工資於八十八年元月發放四二、四一五元，屬八十七年十二月之薪資，平均應為三、五三五元；至因退休而發放之未休假工資六七、二八○元，屬八十八年之薪資平均每月應為
五、六○七元，本書店據以計算之一次退休金總額計三、九二一、七二三元，補發差額一、六二一、八一四元，並無違法與不當。
６．本書店法定代表人總經理乙○○自民國八十六年十月二十日到任現職，迄今仍在職綜理店務，原告於起訴狀主張之理由中所提退休情事，實不知其所云為何？
７．綜前所述，本書店係以折衷合理的方式計入原告退休前六個月所領取之未休特別休假工資，並未如原告所稱未併入計算；且本案若依原告所述計算退休時之平均工資，可能造成欲自請退休之員工為提高平均工資，增加退休金總額，而於退休前減少休假日數改請不扣薪事病假（公務人員）之投機心態，增加事業主之負擔。原告所要求之應補差額，係以最有利於員工之方式計算平均工資，於法無據且不合理，對事業主不甚公平；且若此例一開，對本書店即將面臨民營化或改制時所需發放之年資結算金，實造成更龐大之財務負擔，影響之鉅，不可不慎。
理 由
一、按「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫恤及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。」；又「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額。」勞動基準法第八十四條前段、第二條第四款分別定有明文。
二、本件原告以其為勞動基準法規定之公務員兼具勞工身分人員，選用台灣省政府所屬省營事業機構人員退休撫卹及資遣辦法退休，仍應依台灣省政府八六府人四字第三一一八七號函等核發依勞動基準法規定標準計算支領一次退休給與，前被告核發之退休金係屬有誤，仍應補足差額二、二三九、二五三元云云，向教育部提起訴願。該部訴願決定以本案經前台灣書店函請相關主管機關核示，經行政院人事行政局八十八年八月九日局給字第○二○七三一號函復，同意參照前台灣省菸酒公賣局所屬人事、政風、主計人員已參加公務人員退撫新制者，依公務人員退休法辦理退休，同意計給一次退休金差額，至其平均工資及應補差額，請本權責依規定核處，並經該部會計處以（八八）會人字第八八一○八六六二號函轉該書店據以辦理，被告亦以八十八年九月十五日八八台書秘字第○四五三號函補發原告一次退休金差額一、六二一、八一四元，暨自退休日起至補發當日之利息二三、六五二元。詎原告認被告核算補發差額時，對未休假加班費之計算有誤，主張八十七年度全年有二十九日之休假，原告依規定強制休假半數，尚實領未休假加班費一四．五日，合計實領未休假加班費四二、四一五元，本項加班費於八十八年一月份領得，原告依法核准于八十八年六月一日退休，此乃原告之所應得，因八十八年一月份是在核准退休之前六個月內，對於平均工資之計算較有利，倘原告核准于八月一日退休，原告於一月份實領未休假加班費即不得併入。被告機關以八十七年十二月之未休假加班費係三、五三五元，其係以八十八年一月份原告所領未休假加班費四二、四一五元除以十二所得之商數，甚不合理云云，有如前述。經查，公務人員與勞工之應給休假或特別休假，依其身份，分別適用公務人員請假規則第十條或勞動基準法第三十八條而有不同。而公務人員退休時，依公人員退休法之規定，其退休金均以本俸為基數計算，而與領取多少未休假加班費無涉。依被告之主張，其係依公務人員退休法辦理退休，而計算退休金之方法則依勞動基準法之規定。惟如依勞動基準法之規定，被告為避免退休金加計未休假特別休假工資造成之負擔，原可讓員工休假而不發放未休假之工資，自亦無如何計入平均工資計算之爭議，此與公務人員依公務人員請假規則第十條第一項之規定，每年至少應休假七日以上，其餘應給休假可自行決定休假或領取未休假加班費，並不相同。換言之，勞工得否放棄特別休假而加班換取工資，須視雇主是否需要勞工加班而定，而公務人員除強制休假七日外，其餘休假是否願放棄，改領未休假加班費，則取決於各該公務人員。是本件原告如於退休前，為使退休金計算之基礎即平均工資加計未休假特別休假獎金，而將休假累積不休，改領不休假獎金，以獲取高額之退休金，當非勞動基準法第八十四條之立法本意。
三、次查，被告對於實施勞基法後辦理退休之員工，原於計算平均工資時，若退休前六個月有因年度終結所發給之未休假特別休假工資，全數併入平均工資計算；但退休時被告從優全數發給應休未休之特別休假工資，則依行政院勞工委員會七十七年九月十九日臺（七七）勞動二字第二○六四九號函釋：「上開金額因屬終止勞動契約（如退休）之所得，故於計算平均工資時無庸併入計算。」，全數不列入計算平均工資。然因上開計算方式將因員工退休（資遣）時點之不同而造成不合理之情形，對於被告將來民營化或改制時，員工所領取之年資結算金將有重大之影響；仍將未休特別休假加班費計入平均工資之方式，改被告係以不論為年度終結發給或因契約終結核發之未休特別休假加班費均視為全年度之所得，於計算平均工資時以十二個月平均計算，意在避免因退休時點之不同，使事業主或員工有投機取巧之心態，造成退休金具領之差異。而依據行政院勞委會八十二年八月二十七日臺八十二勞動二字第四四○六四號函釋：「．．．當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資．．．」，本件原告乃自請退休，其應休而未休之休假原可由原告自行決定何時休假，非可歸責於被告，如依勞動基準法之規定，原可不發未休特別休假加班費，縱然發給，亦無加計入平均工資計算退休金之理。今被告依公務人員請假規則之規定從寬全數發給未休假加班費（扣除依「行政院暨所屬各機關公務人員休假改進措施」規定當年度至少應實施休假七日外之日數），且原告實際領取之未休假加班費係被告依據其「當年度之休假」而產生，故將其視為全年度之所得，於計算平均工資時予以平均計入十二個月，此對原告而言，原無不利。則原告於八十八年六月一日退休，其平均工資依退休前六個月（八十七年十二月至八十八年五月）之薪資計算，其八十七年未休假工資於八十八年元月發放四二、四一五元，屬八十七年十二月之薪資，平均為三、五三五元；至因退休而發放之未休假工資六七、二八○元，屬八十八年之薪資平均每月應為五、六○七元，被告據以計算之一次退休金總額計三、九二一、七二三元，補發原告差額一、六二一、八一四元，認事用法均無違誤。一再訴願遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，並請求被告應給付原告六一
七、四三九元及其自八十八年六月一日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、至於被告法定代表人總經理乙○○現仍在職職綜理店務，原告於起訴狀主張之理由中所提蕭員退休金即有加計未休假獎金云云，應係誤植。其另指同一單位員工楊光文於八十六年三月一日辦理退休，其所領不休假獎金，亦依全年份除以十二月計算，係屬另案，尤非本件所應論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 楊莉莉法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
書記官 葉倫楨附表：
補足依公務員退休法計給一次退休給與之差額明細表
(一)退休前六個月現金給與 金額(新台幣 元) 備 註
１．退休前六個月薪資 526,536
２．不休假加班費(88/1) 42,415
３．不休假加班費(88/5) 67,280
４．加班費 16,350合 計 652,581退休前六個月平均每月工資 108,764 勞基法實施後適用
(二)退休前三個月現金給與 金額 備 註
1.退休前三個月薪資 263,268
2.不休假加班費(88/5) 67,280
3.加班費 6,630合 計 337,178退休前三個月平均每月工資 112,393 勞基法實施前適用
(三)依勞基法計算之退休金平均每月工資 金額 基數 合計退休前六個月平均每月工資 108,764 19 2,066,516退休前三個月平均每月工資 112,393 22 2,472,646總 計 4,539,162
(四)應補差額 金額 備 註依勞基法計算之退休金 4,539,162依公務員退休法令計給一次退休金 2,299,909已補發之差額 1,621,814尚應補發之差額 617,439