臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一三○五號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○ 台北市○○路○段○○○號十三樓之一複代理人 謝宗穎律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國八十九年七月十九日經（八九）訴字第八九○八七八○四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：參加人丙○○於民國八十七年七月三十一日以「大花」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之碳烤小吃店、冷熱飲食店之服務，向被告申請註冊，經被告於八十八年四一日准列為註冊第一一一九四二號服務標章，嗣原告以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款、第十三款之規定，對之申請評定。經被告審查，以八十九年五月十八日中台評字第八八七二一二號服務標章評定書為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，遭駁回，其仍不甘服，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人參加訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
三、參加人聲明：參加人未於言詞辯論期日到場，所提書狀內亦未為聲明。
丙、兩造之爭點：
一、原告可否於行政訴訟進行中追加商標法第三十七條第七款及第十四款之理由，而指摘被告機關之原處分違法？
二、參加人註冊之第一一一九四二號「大花」服務標章與原告據以評定之註冊第八二七四八二號商標，是否為相同或類似之服務，而有商標法第七十七條準用三十七條第十二款及第十三款之適用？原告主張：
一、原告除以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款、第十三款之規定為本件請求依據外，爰於本件訴訟中依行政訴訟法第一百十一條第二項規定，增加商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」及第十四條「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間其有契約、地緣、業務往來或其他關餘，知悉他人商標存在者」規定為請求依據，謹請併為審酌。
二、大花香腸由原告父親於民國四十七年所創設，歷經了四十年不斷研究開發，精心製造原味香腸，並在原告加工香腸達二十多年累積的經驗中，了解要製造出好吃的香腸，除了對豬肉的新鮮品質絕對的要求外，時效性的流程也是不可或缺的重要關鍵，一般傳統的香腸肥瘦比例常態性分為三比七或二比八之比例混合而成，油脂含量較高，但因隨著人們追求低鹽、低脂、低卡的健康概念前提之下，原告創新肥瘦比例一點五比八點五百分比之大花香腸，不僅新鮮、低鹽、低脂、美味、低卡，產品行銷北、中、南各地夜市、碳烤小吃店等，經販賣者加料、擦醬行銷多年後，惟在眾多口味中仍以原味香腸冠居榜首，最受歡迎。而原告於八十五年創業之初，其買賣肉類經營得善，消費市場遍及各地，遂於八十六年十一月二十六日將其行號名稱開頭二字「大花」申請於國際分類第二十九類之肉食品類及第三十五類代理進出口之服務，並分別於八十七年十一月十六日一一及八十八年四月十六日獲准註冊，然由於原告為保障其獨創大花香腸新作法之權益，於八十六年以「大花新好香腸產品說明書」著作，向內政部著作權登記，於八十七年一月二日獲准登記，並開放「大花香腸」碳烤攤車加盟，原告並於報章刊登加盟連鎖廣告，同年榮獲第三屆年度風雲商品，並獲八十八年全國消費食品菁英獎，於此證明原告所產製的香腸商品及大花碳烤香腸小吃攤提供消費者碳烤香腸之品質、口感受全國上下人民所肯定，遠近馳名，「大花」堪稱為具知名度之商標或標章。
三、原告之兄曾於八十六年九月五日在候秉政律師的見證下，雙方簽定肉品採購契約書，於文中第二條明一言「甲方」（紅桂商標代表人：許天順）不得向其他公司進貨，唯乙方（大花食品行代表人：張嘉苗）無法供應甲方需求之數量時除外」’且於第十二條亦言及「本約有效期間一年，．．．」，然許天順先生自八十七年六一月一日起即停止向原告進貨，於後原告發現許天順先生所屬之加盟店卻仍在販售香腸，顯見其香腸係自他處購得，卻仍張貼向大花購買肉品之證明甚明，而原告為正視聽，始以聲明啟事告知消費者，聲明大花香腸已無供應給紅桂，及二者在口味、口感、質感上不同，乃屬事實之陳述，讓消費者有所區別，並無虛偽不實等語。然一許天順先生反以肉品採購契約第八條及謊稱原告散佈不實之言，有損其名譽，於民國八十七年向台北地方法院檢察署提起告訴，檢察官於不起訴處分書中指出被告張嘉苗為獨資商號大花食品行之負責人，原告許天順為一紅桂商標之所有人，原告以被告有違反公平交易法等案件，業經偵查終結，認應為不起訴處分，足見許天順先生所言不實，並有欲蓋彌彰之嫌。再者，參加人其兄並向台北地方法院民事庭提起損害賠償，原告一提出反訴，案經地方法院判處參加人其兄（許天順），應給付原告（即大花食品行）新台幣玖拾萬貳仟七佰元，參加人其兄不服，復提起上訴，仍遭台灣高等法院予以上訴駁回之判決。復查，參加人丙○○曾開立一張新台幣五十五萬元的支票，由其兄許天順背書，業經請款人向銀行提領，惟於八十八年一九月二十日遭銀行退票，請款人不甘受騙，遂將參加人其兄此不實的交易行為公諸於世，昭告世人，參加人如此不法的行徑，實在令人髮指。而參加人丙○○及其兄許天順，或因其不服在心，竟對原告之註冊第八二七四八二號商標提出異議，案經被告機關審查於八十八年七月六日予以異議不成立之處分。足知關係人其兄，因與原告實際經營之大花食品行有違約在先，竟不思過，反無理興訟。而原告為大花食品行之實際經營者，參加人之兄長許天順與大花食品行有契約上之合作關係，知悉原告之商標及標章存在，竟以參加人名義將原告使用在前之中文「大花」商標及標章向被告機關申請註冊，顯已違商標法第三十七條第十四款之適用。
四、按「相同或近似於他人著名之商標或標章」；「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」「以他人註冊商標作為自己商標之一部份，而使用於同一商品或類似商品者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款、第十二款、第十三款及第十四款規定之當然解釋。且行政法院七十三年判字第七九四號判例要旨明言「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，而有首揭規定之適用。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題」，可任意使用相同之文字作為圖樣，致使消費者對其服務之提供者或商品之製造者及其品質等項發生混淆誤認而為購買之情形；又類似商品及類似服務審查基準第六項第二點亦言「商品與服務之間亦有可能構成類似。服務標章所表彰之營業，如為供應商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似」。故而被告機關不應只以其在商品或服務範圍內有無構成作為商標或標章之審查標準。
五、「大花及圖」商標及標章為原告所首創，於八十六年向被告機關申請註冊，分別指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之香腸、肉乾、肉酥、肉脯等商品及第三十五類之代理進出口之服務，經予核准，取得註冊第八二七四
八二、一○八五五七號商標及標章專用權，亦有該商標及標章註冊證附被告機關案卷可稽。其商品行銷數十年，成為著名之商標及標章，在中華民國境內已為一般消費者所周知，乃為不爭之事實。而參加人以「大花」申請服務標章，與原告所有之著名商標及標章「大花」完全相同，二者顯已構成近似。次查參加人其兄曾於八十六年九月五日與原告所營之大花食品行簽定肉品採購契約書之「甲方為紅桂商標代表人：許天順」而參加人曾申請註冊第一一○六一○號「紅桂及圖」服務標章，該標章指定於碳烤小吃店、碳烤香腸小吃店、冷熱飲食店等服務，足資證明參加人丙○○與許天順係紅桂服務標章及系爭標章之專用權人及代表人，且系爭標章之指定雖為「碳烤小吃店」實為「碳烤香腸小吃店」’故可證諸系爭標章之指定服務，與原告使用在先之註冊第八二七四八二號「大花及圖」之指定商品「香腸」係屬同一或類似商品，且原告就其商標所使用之商品，除自行製造外，依商場習慣亦可自行銷售，而提供大花燒烤香腸攤加盟之「大花及圖」標章即是提供碳烤小吃之同一服務，揆諸首揭說明，系爭服務標章所表彰之營業與原告商標指定使用之商品，自應認屬同類，即有商標法第三十七條第七、十二、十三及十四款之適用，被告機關原審定將商品與商品之銷售服務強為區分，而謂二者不生同一或同類問題，殊違一般交易觀念。
六、再查，參加人丙○○及其兄許天順，因與原告有生意上的往來，知悉原告之大花燒烤香腸攤加盟之「大花及圖」商標及標章使用在先，然欲掩人耳目申請系爭「大花」服務標章，指定於自認足以矇騙世人耳目的碳烤小吃店之服務﹔且由參加人所有之註冊第一一○七一九號「紅花圖」及註冊第一一○六一○號「紅桂及圖」等服務標章之指定服務皆有「碳烤香腸小吃店」，即可知系爭標章之特定之服務商品為「香腸」。除此之外，亦可由參加人與原告自香腸肉品採購糾紛始，參加人不斷地無理興訟，欲增加原告在民刑訴訟上之因擾，顯然參加人不服一在心，其剽竊原告「大花及圖」商標及標章，不無潛藏報復的因素存在，且如參加人並無從事碳烤香腸之服務，其何以斥資興訟，意圖擾亂破壞原告在香腸界的消費市場。
七、綜上所陳，原告與參加人有生意之往來，參加人知悉原告「大花及圖」商標及標章之存在，仍掩人耳目的以與據爭商標、標章相同之中文「大花」二字申請系爭服務標章，復指定於「碳烤小吃店」特定商品「香腸」之碳烤服務，故系爭標章與據爭註冊第八二七四八二「大花及圖」商標構成近似。被告機關竟予核准，委有違誤，訴願決定未詳加審酌，仍予維持原處分，亦有未洽，原告起訴意旨執以指摘，非無理由。為使消費者免於對原告商品之品質、來源等發生混淆誤認，誤以其為原告之相關系列產品或與原告有授權代理關係而加以購買之虞，應將原處分及訴願決定併予撤銷，由被告機關另為適法之處分，以昭折服。
被告主張：
一、按人民因中央之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷之訴，為行政訴訟法第四條第一項所明定。本件原告所提起撤銷之訴，係指撤銷本局所作之中台評字第八八七二一二號原處分及經濟部經（八九）訴字第八九○八七八○四號訴願決定而言。又該處分乃本局依原告於八十八年十月四日之評定申請書內明確主張系爭服務標章有違反註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二、十三款規定所為「申請不成立」之處分，暨原告因不服本局處分再提起訴願，經濟部仍為駁回訴願之決定，該處分及訴願決定並未審究系爭服務標章有無違反同條第七款及第十四款之規定，原告於行政訴訟起訴書理由第一項變更及追加主張系爭服務標章有違反同條第七及十四款規定，即逾越前揭處分及決定所論究之範圍，原告於本案聲請訴之變更、追加，被告並不同意，且該變更或追加復未經訴願程序，亦非屬行政訴訟法第一百十一條規定之情事，請依法駁回。
二、次按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章及以他人註冊服務標章作為自己服務標章一部分，而使用於同一服務或類似服務者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款及第十三款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之產製、用途、功能或營業場所等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項定有明文。是按首揭條款之適用，應以二造服務標章指定使用於同一或類似服務為前提。查本件系爭註冊第一一一九四二號「大花」服務標章所指定使用之碳烤小吃店、冷熱飲食店之服務，與據以評定註冊第八二七四八二號「大花及圖」商標所指定使用之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆等商品，核其一為服務，一為商品，除性質、內容有別外，且二者服務、商品之行銷管道、場所及行銷對象尚有差異，依社會一般通念及市場交易情形，非屬同一或類似之服務，應無首揭法條規定之適用。至原告訴稱其於八十五年創業，即以「大花」二字作為其商號「大花食品行」之名稱，並於八十七年十一月十六日及八十八年四月十六日分別獲准註冊第八二七四八二號「大花及圖」商標（二十九類肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆等）及註冊第一○八五五七號「大花及圖」服務標章（第三十五類代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供）；另以「大花新好香腸產品說明書」向內政部申請著作權登記，於八十七年一月二日獲准登記，原告並不斷於報章刊登加盟連鎖廣告，據以評定商標已具有相當知名度；八十六年間原告與關係人之兄許天順雙方更簽定肉品採購契約書，雖系爭服務標章與據以評定商標所指定使用項目，一為服務，一為商品，惟兩造所營事業不論性質內容、行銷管道、場所及行銷對象極其相仿，系爭服務標章實有違首揭同條第七、十四款之規定云云；均非原告於評定階段所提出，是其所追加主張之理由及檢送之證據，核屬另案是否有同條第七、十四款規定範疇之問題，非本件所能審究，併予陳明。
參加人主張：參加人未於言詞弁論期日到場，依其所提書狀主張如次：
一、參加人所註冊之商標包含跟「花」字有關或跟「紅」字有關的就有十九個商標，「大花」是其中之一，而大花並沒有名氣，且經查大花未繳稅，且以大花食品行登記於台北縣政府工商課，並非以公司名義登記於全國主管機關經濟部，。且參加人所申請的大花商標是在大花食品行尚未經過經濟部登錄及尚未向被告登錄該項商標類別前提出申請。
二、紅花、紅桂商標及大花商標都是以「紅」或「花」字為商標設計主體，以免他人以近似名稱魚目混珠，混淆視聽，傷害或損害主要商標紅花或紅桂。
理 由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第一百十一條第一項前段定有明文。本件原告前以被評定服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款、第十三款之規定申請評定，嗣於本件訴訟中依行政訴訟法第一百十一條第二項規定，追加商標法第三十七條第七款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」及第十四條「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間其有契約、地緣、業務往來或其他關餘，知悉他人商標存在者」規定為請求依據。經查商標法第三十七條各款事由為獨立之不得註冊事由，原告於訴訟中追加第三十七條第七款及第十四款事由，核屬訴訟標的之追加，既經被告表明不同意其為訴之追加，且其追加部分，未經評定及訴願程序審酌，不應准許，本件僅就有無違反註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款、第十三款之規定予以審理，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按「服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者及以他人註冊服務標章作為自己服務標章一部分，而使用於同一服務或類似服務者，不得申請註冊」、「服務標章是否近似，以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」、又所謂「類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之產製、用途、功能或營業場所等各種相關因素判斷之」，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款及第十三款、同法施行細則第十五條第一項、第三項定有明文。又按「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，而有首揭規定之適用。不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題」行政法院（現改制為最高行政法院）著有七十三年判字第七九四號判例可參。
二、原告以參加人所申請經核准註冊指定使用於「碳烤小吃店、冷熱飲食店」服務之「大花」服務標章，與其於八十六年十一月二十六日向被告機關申請註冊，指定使用於香腸、肉乾、肉酥、肉脯等商品，經核准註冊之第八二七四八二號「大花及圖」商標間，參加人之服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款、第十三款之規定，對之申請評定。經被告機關審查，以二者所申請者，一為服務，一為商品，其行銷管道、場所，服務對象均有不同，為申請不成立之處分，經核並無不合。
三、經查本件參加人之系爭「大花」服務標章與原告之據以評定商標「大花及圖」，二者均有「大花」之中文，係屬近似，並無爭議，原告起訴雖主張如事實欄所載。是本件所需審究之爭點為二者是否為相同或類似之服務？查本件系爭「大花」服務標章所指定使用之碳烤小吃店、冷熱飲食店之服務，與據以評定「大花及圖」商標所指定使用之香腸、肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆等商品，除性質、內容有別外，二者於商品或營業上之表彰亦有差別，即以香腸為例，一為須經加工烹飪始能加以食用之商品；一為碳烤小吃店、冷熱飲食店服務，除提供香腸外，尚包括有飯、各類小菜、滷味及其它小吃食品在內之餐飲業務；且二者服務、商品之行銷管道、場所及行銷對象尚有差異，依社會一般通念及市場交易情形，非屬同一或類似之服務，應無首揭法條規定之適用。且首開最高行政法院判例亦以「服務標章所表彰之營業，需為供應特定商品之服務」為限，庶免失之過寬，此觀諸在該案為「該項服務所供應之商品，與原告已註冊之「黑松牌」商標指定使用之蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕等商品，完全相同」可知。而本件香腸僅為參加人服務所供應之眾多商品之一，非屬該判例所指之「該項服務所供應之商品完全相同」之範圍甚明，自無該判例之適用。至原告另提出參加人之第一一○六一○號「紅桂及圖」服務標章指定使用於碳烤香腸小吃店一節，其使用之服務標章既非「大花」，自係屬另案問題，與本件無涉。又原告另稱原告就其「大花及圖」商標所使用之商品，除自行製造外，依商場習慣亦可自行銷售，而提供大花燒烤香腸攤加盟之「大花及圖」標章即是提供碳烤小吃之同一服務，二者應認屬同類云云。惟查本件系爭服務標章與原告之商標非屬同一或類似之服務已如上述；且原告既僅先就其「大花及圖」商標申請註冊，而就「大花及圖」服務標章核准註冊（第一○八五五七號）時間，已在參加人系爭服務標章八十八年四月一日核准註冊之後，且指定使用在進出口及代理國內外廠商報價等服務，與碳烤小吃店、冷熱飲食店之服務無涉，均不能據以主張參加人之標章應受無效之評定。從而，被告以該註冊服務標章並無違反註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款、第十三款之規定，為申請評定不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 梁力求法 官 黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
書記官 楊子鋒