臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一四○四號
原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○即周素共 同訴訟代理人 謝家健律師複 代理人 張麗玉律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 未○○（主任委員）訴訟代理人 申○○
地○亥○○
參 加 人 寶成建設股份有限公司代 表 人 酉○○董事長
參 加 人 寶捷建設股份有限公司代 表 人 戌○○董事長共 同訴訟代理人 蔡良靜律師
天○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十九年七月二十五日台八十九訴字第二二二六八號再訴願決定，提起行政訴訟；並經本院裁定命參加人參加訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告以參加人於陽明山附近山區規劃興建「陽明山－天籟社區」（下稱天籟社區），原告因信賴參加人於銷售廣告中「陽明山天籟─俱樂部篇」、「陽明山─天籟」、「社區ＣＩＳ管理手冊」、「ＤＥ區平面圖片」所揭示「天籟和風俱樂部可提供休閒、運動機能、購買戶可免繳入會費而成為俱樂部之會員、提供五千坪俱樂部、引進日本箱根小涌園娛樂式溫泉觀念、從室內貫穿室外之游泳池、二座網球場、社區大門提供門禁管制及以擁有十萬坪廣闊基地等休閒功能」之廣告訊息，而與參加人交易，買受天籟社區之房屋。惟參加人未能依約於八十六年十二月三十日前提供前揭休閒設施供使用，對於所強調之貫穿室內外之游泳池、戶外溫泉場及小木屋溫泉、大理石溫泉、瀑布溫泉、檜木溫泉、藥草溫泉、酒溫泉、冷泉池、水晶氣泡池、一般溫泉池、大型溫泉池、流泉步道、二座網球場．．．等重大設施付諸闕如，俱樂部應有之設置亦與現有設施不同，亦無廣告中所指晶華酒店為俱樂部之經營服務；另社區大門亦無門禁之保障。原告以其涉嫌違反行為時公平交易法第二十一條及第二十四條規定，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以八十八年八月九日（八八）公參字第0000000─○○五號函復：以依現有事證尚難認有違反公平交易法之規定等語。原告等不服，循序提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人均求為判決如主文所示。
三、兩造之爭點：參加人出售天籟社區之房地關於⑴游泳池之設置⑵俱樂部之經營⑶淨水廠違建⑷溫泉池違建及數量⑸門禁設置等五部分，是否有廣告不實而違反公平交易法第二十一條第一項或第二十四條之情形。
甲、原告之主張：㈠按公平交易法第二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他
使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」事業倘於廣告上就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。次依同法第二十四條規定：「除本法另有規定外，事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」故事業雖未違反第二十一條之規定，然若有為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，仍違反第二十四條之規定。又，所謂「商品」不僅指具有經濟價值之交易標的，亦包括具有招徠效果之其他非屬於交易標的之相關交易事項，故縱事業於售屋廣告中之圖片或說明所示客體不屬交易之給付或附隨給付之內容，倘具招徠顧客之效果，乃屬該條所規定之商品範圍。
㈡次按原告所以願付出高價遠赴山區之間購買天籟社區之房地，絕非單純做為一般
居家之用，實乃深信參加人興建之天籟社區時所一再強調之休閒功能，並以參加人於其銷售廣告（包括錄影帶）所再三揭示之天籟和風俱樂部可提供原告休閒、運動之機能，尤其契約中更明定原告可免繳納入會費而成為俱樂部之會員、提供五千坪俱樂部、引進日本箱根小涌園娛樂式溫泉觀念、從室內貫穿到室外的游泳池、二座網球場、大片遊戲綠地等，並以圖文並茂之方式描繪俱樂部所呈現令人讚賞之休閒運動機能，參加人除以精美之廣告呈現上陳機能外，復於預定建物買賣合約書中以醒目之粗體字揭示其「為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部贈送甲方（即原告）會員卡乙張，得免繳納會員入會費．．．」由此明文約定使附有休閒運動設施供使用成為參加人之契約上主要義務之一，廣告中又稱「經營俱樂部具有雄厚經驗的晶華酒店在今年初成為天籟和風俱樂部的夥伴」「全區委由五星級晶華酒店專屬經營」，使原告更對天籟社區所具之休閒運動功能及其可期待之高品質及專業服務深信不疑。
㈢詎原告依約給付價金後，參加人並未依約於八十六年十二月三十日前提供前揭俱
樂部及相關之休閒設施供原告使用，尤其是特別強調之國內第一座貫穿戶內外環狀溫水游泳池（包括戶外溫泉場及小木屋溫泉：大理石溫泉、瀑布溫泉、檜木溫泉、藥草溫泉、酒溫泉、冷泉池、水晶汽泡池、一般溫泉池、大型溫泉池、流泉步道、二座網球場．．．等重大設施，均付諸闕如或與廣告所顯示者相去甚遠，而俱樂部所應有之設置亦與現有設施大不相同，更未見其於廣告中所指之晶華酒店為俱樂部之經營服務，根本無參加人銷售時所標榜之休閒運動之效用及價值。足見參加人於銷售之初即無銷售廣告乃至買賣契約所指可供原告使用之各項主要之休閒設施之規劃，更無相關規劃施工前所需之建照或雜項執照之申請與核准。其竟以強調休閒運動機能為銷售之主要訴求並出以虛偽不實及引人錯誤之具體文字、圖畫、錄影帶等為其銷售方法，使原告陷於錯誤而與之締約並給付價金獲取不法利益。自有廣告不實而違反公平交易法第二十一條、第二十四條之行為。
㈣茲就參加人廣告不實部分略述於下（按原告於言詞辯論時主張廣告不實部分，僅
就①游泳池之設置。②俱樂部之經營。③淨水廠違建。④溫泉池違建及數量。⑤門禁設置。等五部分為爭執，其餘部分則不再爭執，故本件僅就上開五項爭點部分為敍述）：
⑴游泳池之設置方面：
①參加人於廣告上就室內溫水游泳池載以：「貫穿室內外環狀游泳池、天籟和風俱
樂部最精彩的話題。光是游泳池這項設施就足夠讓你玩一天。整個設計上處處展現出國內第一的大手筆氣魄，為了讓四季皆可享受暢遊的樂趣，特別設置一個弧狀採光罩，將整個俱樂部如無形般的呵護起來，即使在冬季也可透過大片玻璃欣賞山林美景，白天日光浴，晚上看星光，在國外都很稀有，在國內我們相信是第一座。游泳池周邊配置有按摩水柱等健身設施，充分達到運動與休閒的雙重效果。室外海灣波浪狀游泳池，以自然的線條呼應陽明山未經雕琢的原始景觀。弧狀玻璃採光罩讓戲水者隨時可欣賞到室外的美景。隨圓形環狀水道貫穿室內外，增添游泳池時情趣．．．等語。
②然事實上，參加人所施設之游泳池，實為一密封式，且係於公設草皮地上興建之
違章建築，無溫水設備之室內游泳池，要非廣告上所載貫穿室內外環狀，弧狀採光，可透過大片玻璃欣賞山林美景、星光之溫水游泳池。其設備與上開廣告所載內容大異其趣，有如天壤之別。目前游泳池雖除去其密封之帳蓋，但仍難掩飾其無廣告上所載之事實。
⑵關於俱樂部之經營方面：
①參加人於「陽明山天籟－俱樂部篇」廣告載稱：二座長在地面上的健康俱樂部，
全部不用你來分攤公設面積，站在基地最前哨，「佔地闊達近五千坪的天籟和風俱樂部」。且依參加人原先規劃之八十三年六月三日「俱樂部管理合約書」第一條第二款所載，俱樂部所在地應坐落於台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第二三－一、二三－二、二十四、二十五、四十五、四十五－十一、四十五－五十九、一四０－十九、一四０－二０、一四０－二０七號土地上興建俱樂部建築物及其所有附屬設施。
②然事實上目前俱樂部依建照號碼（八四）金建字第一０二七號、（八七）金建字
第六九二號所載，其佔地面積僅二四五九．九坪，約僅廣告所載佔地面積之一半，較參加人承諾之五千坪基地相去甚遠。顯與廣告載稱俱樂部面積「佔地闊達近五千坪的天籟和風俱樂部」及「俱樂部管理合約書第一條第二款」所載土地地號不符。
③依銷售廣告，陽明山天籟俱樂部全區應委由五星級晶華酒店專屬經營，而所謂「
經營」原為規度謀作之意，經濟學上稱之為欲繼續經濟行為而設定作業上的組織，亦即指本人實際參加規度謀作業務之處理而言。惟事實上晶華酒店並未參與實際經營，而係由與銷售廣告所載無關之第三人陽明山天籟大飯店股份有限公司（下稱陽明山天籟大飯店）所經營。甚且參加人現仍積極銷售所謂「天籟溫泉會館」，然已將與原告簽約當時之銷售廣告所稱「與晶華酒店簽約合作經營」改為「與晶華酒店簽約顧問合作」，惟所謂「顧問」係諮詢性質，並不參與經營，而「經營」則係實際參與營運、管理，為俱樂部營運之執行者，二者顯然不同。再，不同之公司，其信用、資力、服務品質皆不相同，並影響公司嗣後之永續經營前途，陽明山天籟大飯店就信用、資力、服務品質實無法與五星級晶華酒店倫比。被告執晶華飯店與和風育樂股份有限公司八十三年六月三日簽訂之「俱樂部管理合約書」，辯稱已委由晶華酒店專屬經營，係屬參加人推案銷售前規劃而未執行之失效合約。足認被告辯稱俱樂部全區已委由五星級晶華酒店專屬經營，應不可採。
⑶淨水廠之設置方面：
①參加人依約應於社區內設置淨水廠提供給水、排水設備，並約定採用間接供水，
每戶各自獨立水錶，生活用水採泉水導流經淨水過濾設備處理，水質合乎台灣自來水公司標準；熱水管均採不銹鋼管．．．等。而興辦自來水事業者，應於取得水權後一年內，填具申請書，連同工程計劃及經營計劃，申請縣（市）（局）主管機關，轉報省主管機關核准其自來水事業專營權，發給自來水事業專營權證書後，始得開工興建自來水工程。興辦自來水事業者，於工程設施完成後，應報請省（市）主管機關查驗合格，發給自來水事業執照始得營業。
②飲用水為民生必用品，參加人於坐落台北縣○○鄉○○○段硫礦子坪小段第六六
－四號土地上施作之公共設施淨水廠設備，係一未經主管之台北縣政府核准擅自興建之自來水工程，不僅影響飲用水之品質，且無法合法提供民生必需用水，任意委由其關係企業寶昇自動化系統股份有限公司經營自來水事業，有違自來水法應勒令停止或停業，原告等民生必需飲用水隨時會遭主管機關斷水；且參加人明知其於上開土地上申請者為農舍（即門牌號碼台北縣金山鄉重和村秀峰坪六號）之建造執照，依法僅得供農家住宅、農舍附屬設施、自產蔬菜、水果、花卉、樹木等自產農產品之買賣、農作物生產所必需之資材及農民所必需之日用雜貨買賣之使用。竟於取得農舍使用執照後，在未經申請主管機關核准下，擅自興建自來水工程違法變更使用，屬違章建築，有違建築法第七十三條、第七十四條規定，隨時有被主管機關拆除之虞。
⑷關於溫泉池違建及數量方面：
①參加人於建物買賣合約書第十八條、附件㈢及陽明山－天籟中層區廣告圖說，各
區皆設有獨立溫泉浴場，按個電梯下樓即可到達；溫泉場並以大幅採光面，讓洗溫泉的感受更貼近大自然。參加人於銷售時亦再三強調所銷之房地為「溫泉休閒住宅」，原告等之所以購買該休閒房地，即是因該房地得泡洗溫泉提供休閒使用為目的，參加人雖違章二次施工於Ｅ、Ｄ１區各設有四座男女用公共溫泉浴池，然其所建造之公共溫泉浴池，僅以「鄉村住宅」供住家使用之房屋向主管機關申請建築。而非都市土地使用管制規則使用地類屬丙種建築用地所建「鄉村住宅」，依非都市土地各種使用地容許使用項目之許可使用細目及主管機關（單位）表載「鄉村住宅」係指中低收入住宅、國民住宅及其他住宅而言，核與興建供「供遊憩設施」使用之建築不同。況依建築法第五條，所謂供公眾使用之建築物，指供公眾工作、營業、居住遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物。供公眾使用建築物之消防安全設備圖說，應由直轄市、縣（市）消防機關於主管建築機關許可開工前審查完成。非供公眾使用建築物變更為供公眾使用或原供公眾使用建築物變更為他種公眾使用時，主管建築機關應會同消防機關審查其消防安全設備圖說。是以供公眾使用之建築物，依建築法第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）局主管機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。又建築法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、「樓地板」及屋頂之構造，建築物構造之活載重，因樓地版之用途類別不同而應為不同之建築設計，其中住宅載重（公斤／平方公尺）為二００與其他供公眾使用應增加載重量之規定不同，否則即會影響建築物主要構造之安全，難謂往後不會釀成倒塌之虞。
②參加人自承所建築浴池係公共溫泉浴池，為供公眾使用之建築物，自應依上揭建
築法、消防法之規定申請建築，主管機關本依法行政，亦應依上述法律規定審查核發建築執照及使用執照，足見八十三年二月二十五日、四月二十八日參加人於取得建築執照時，即明知以「鄉村住宅」申請設計建築，嗣卻於預售房地之廣告及預定建物買賣合約書中，隱瞞公共設施溫泉浴池係屬違章設計施作，致使原告與之簽立預售房地買賣契約，參加人顯為故意隱匿欺罔原告。參加人所施作公共設施之公共溫泉浴池，既屬違反住宅用途使用之違章建築，又影響建築物主要構造及消防安全，已失「溫泉休閒住宅」契約約定重要之效用，隨時有被主管機關拆除之虞。
③又參加人固有依遊憩設施之規定合法申請建築男、女浴室、一烤箱、三機房、一
涼亭、一有頂蓋戲水池，及附有六個露天戲水池。姑不問參加人以戲水池充當公共溫泉浴池並對外營業是否合法，依建照竣工圖以觀，現有設施「情人風呂」及「水晶氣泡風呂」、「乳香風呂」、「草香風呂」、依建照竣工圖以觀，並不在合法設計竣工圖範圍內，應屬違法使用之建築，就現設施再對照原和風俱樂部平面配置圖以觀，不僅與原配置圖之設計相差甚遠，亦足證參加人並未合法施作戶外游泳池、露天廣場、戶外劇場、流泉步道、小木屋溫泉等設施。
⑸關於門禁管制方面：
①參加人興建之房屋分Ｅ區，與Ｄ１區。兩區不僅間隔數百公尺，參加人亦是分別
依兩區契約書與原告等簽立契約，則依原各該契約之約定，參加人應於Ｅ區、Ｄ１兩區各設公共設施管理中心。惟參加人僅於Ｅ區道路上設置違章崗亭充當Ｅ區管理中心，並未依約於Ｅ區設置管理中心，被告辯稱天籟○區○區○○○區○路位置安裝CCTV由副控室二十四小時錄影監視，該二區主要大門入口設警衛崗哨管制門禁，於陽金公路通○○○區○○○路豎立「陽明山國家山莊」石碑，並不時派員站崗監視車輛進出等，與廣告所稱門禁管制相符云云，核與契約及廣告所稱相去甚遠，應無可取。
②縱如參加人於民事訴訟案件審理時所稱，Ｅ區、Ｄ１區管理中心合併共用；惟：
參加人於Ｄ１所置中控中心（副控中心）因監控防盜設施與對講設施、火災自動警報授信系統、火災授信機有紅點故障；另Ｄ１區對講系統時好時壞、監控攝影機（Ｅ區）Ｋ棟故障、火災授信總機故障（警報線路未接通），門口對講機全數故障。Ｅ區、Ｄ１區棟電梯攝影機故障、Ｄ１區火災受信總機故障、Ｄ１. Ｈ棟門口對講機故障等情，並未點交且無驗收。Ｄ１區副控室無法監視Ｅ區（螢幕故障）、消防設施亦故障，因有瑕疵，亦未點交。再，Ｅ、Ｄ１等區大樓十三棟對講機故障。足見參加人所設置之社區安全維護及管理監控系統、住宅防盜、防災系統等公共設施，無法為社區監控防盜、防災、並與各住戶間對講通信，攝影機故障，無法從螢幕上監視社區各定點等作用，所謂中控中心（副控中心）幾成虛設。尤有甚者，Ｅ、Ｄ１兩區大樓對講機故障失效，致使住戶進出大樓住家，無法以對講機通信及關閉住戶大樓門廳大門。遇有訪客，需用呼喊方式對答，再由住戶從住家下樓開閉門廳大門迎客。其門禁管制與廣告及契約所載顯然有間。
③依預定建物買賣合約書第十八條約定，參加人應將大門管制中心即社區門禁管制
設置於陽金公路口，全天候二十四小時執勤，管制人員、車輛進出。惟陽金公路口之道路是屬公有道路，任何人均得自由進出通行，無權利管制人車進出，參加人並沒有交付管委員執行管制人車進出。現社區迄無任何對出入人車實行管制之措施，與廣告稱廿四小時門禁云云相去甚遠。社區大門敝開，致使社區管理人事、費用倍增。甚且社區大門係坐○○○鄉○○○段林口小段二二九之一、二二九之五號及頂中股段硫磺子坪小段一三九之一號土地上，為公有土地，分由台灣省公路局、林務局管理，參加人無權於大門口之公有土地設置廿四小時管制中心檢查或阻擋通行之人車。故其辯稱：天籟Ｅ、Ｄ１區設有警衛室及控制中心，以CCTV及人員執行二十四小時門禁，與廣告所稱門禁管制相符，亦非事實。
㈤綜上所述，參加人明知其所規劃興建之「天籟社區」並無如廣告上所言之休閒、
運動機能，竟於銷售廣告上再三揭示天籟和風俱樂部可提供原告休閒、運動之機能，尤其契約中更明約定原告可免繳納入會費而成為俱樂部之會員、提供五千坪俱樂部、引進日本箱根小涌園娛樂式溫泉觀念、從室內貫穿到室外的游泳池、二座網球場、大片遊戲綠地等，並以圖文並茂之方式描繪俱樂部所呈現令人讚賞之休閒運動機能，且強調由經營俱樂部具有雄厚經驗的晶華酒店成為天籟和風俱樂部的夥伴、全區委由五星級晶華酒店專屬經營等情，使原告深信天籟社區所俱之休閒運動功能及其可期待之高品質及專業服務而與參加人訂立買賣契約，並陸續交付價金。詎料參加人關於⑴游泳池之設置⑵俱樂部之經營⑶淨水廠違建⑷溫泉池違建及數量⑸門禁設置等五部分，卻為與廣告不符之設施，自有違公平交易法第二十一條及第二十四條之規定。被告卻認為無上開規定之適用，顯有臆測事實、調查未周全及漠視第三人違反公平交易法第二十一條、第二十四條之事實，一再訴願決定遞予維持，亦有違誤，爰訴請一併撤銷，以維權益。
㈥提出台灣台北地方法院八十七重訴字一０四八號判決、建照圖面積計算表、使用
執照、竣工圖、管理委員會會議記錄、銷售廣告、堪驗筆錄影本、平面圖、配置圖、供水契約、有關函文、照片等為證，並請求勘驗廣告錄影帶及履勘現場。
乙、被告之主張：㈠按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格
、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」為公平交易法第二十一條第一項所明定。該條所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。對於商品廣告中廣告主得獨力完成、控制之內容、事項，因可歸責於廣告主之原因而未成就實現者，固違反前開規定，惟商品廣告中非廣告主所得成就之條件事項，其未能成就實現者，尚非當然構成違法，應衡酌廣告當時該等條件事項之成就實現是否可合理預期，抑或純屬無據臆測、或明知無實現之可能、或實現可能性不高等情形，用以判斷是否構成違法。是預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。次按公平交易法第二十四條固亦明定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，惟對於事業之行為是否構成公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平行為，應先自交易相對人間之交易行為觀察，次從市場上之效能競爭是否受到侵害加以觀察。亦即，以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者喪失交易機會，或對交易相對人為不當壓抑（即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款），則構成欺罔或顯失公平之行為。若無法或很難自交易相對人間之交易行為觀察是否欺罔或顯失公平，則可以市場上效能競爭（公平競爭本質）是否受到侵害來判斷，若行為已違反效能競爭的原則，對於其他遵守公平競爭本質之競爭者而言，已構成顯失公平，而使市場競爭本質受到侵害，核其行為即具有商業競爭倫理非難性，違反公平交易法第二十四條之規定。
㈡原告所檢舉之系爭建物廣告計有「陽明山天籟─俱樂部篇」、「陽明山─天籟」
、「社區ＣＩＳ管理手冊」及「ＤＥ區平面圖片」等四份，有關原告主張系爭俱樂部設施未依廣告所載「全區委由五星級晶華酒店專屬經營」乙節。按廣告是否不實，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷，查系爭廣告係於八十三年間使用，依卷內中安觀光企業股份有限公司（八十三年七月更名為晶華國際酒店股份有限公司）與和風育樂股份有限公司於八十三年六月三日簽定之俱樂部管理合約書記載「和風希望借重晶華之專業知識，以取得籌建俱樂部之技術協助服務，及俱樂部開業後之經營管理服務，晶華同意依合約規定提供上開服務，該俱樂部在開業前六個月起至開業日屆滿三年之日止，委由晶華酒店就服務技術及經營管理提供協助，．．．俱樂部之使用與營運．．．約定二者間為代理關係，且該款內容強調晶華為和風之代理人，代理和風執行一切，並以和風之信用為和風營業，參加人使用「陽明山天籟－俱樂部篇」廣告時之客觀狀況，晶華酒店依據前開俱樂部管理合約應對和風俱樂部提供管理及制度化顧問諮詢服務及客房及餐飲服務之教育訓練，足見系爭廣告使用當時，雙方確實有簽立書面合作之客觀事實，縱嗣後晶華酒店因故未能提供服務有契約履約爭議，而由第三人陽明山天籟大飯店經營，乃非廣告當時所得預知，亦屬債務不履行之私權糾紛，與公平交易法之規範事項尚屬有間，是原告主張未見廣告中所指之晶華酒店為俱樂部之經營服務部分，應不足採。
㈢就室內溫水游泳池部分：原告主張依廣告應為貫穿室內外環狀游泳池，並有材質
為玻璃之弧狀採光罩，可透過玻璃欣賞山林美景，然事實上，參加人所施設之游泳池，實為一密封式且未貫穿室內外，亦無玻璃材質之採光罩可供欣賞山林美景，並係設置於公設草皮地上之違章建築云云；按廣告之表示有無構成公平交易法第二十一條之虛偽不實或引人錯誤，應就該表示有無影響交易決定而定，本件之交易標的為房屋，游泳池固為重大設施，然影響交易決策者為面積大小與功能，是否貫穿室內外並非重點，況有關「貫穿室內外」乙詞，並非法定名詞，亦無游泳池應如何建造始符合「貫穿室內外」之概念，亦無明確標準。再者，被告親赴現場調查時，該游泳池已施作完成，且係由屋簷延伸至戶外，並規劃有活動式裝置之採光罩，冬天可罩上禦寒，夏天可取下，並無影響游泳池之功能，則參加人既已充分揭露廣告上之游泳池，尚難認其有構成公平交易法第二十一條所欲規範之不實廣告之情事。
㈣原告主張渠等願以高價遠赴山區購買系爭天籟社區，實乃深信參加人所強調之休
閒功能，然參加人並未提供「陽明山天籟－俱樂部篇」廣告中俱樂部及相關之休閒設施供原告使用，包括戶外溫泉場及小木屋溫泉、大理石溫泉、瀑布溫泉、檜木溫泉、藥草溫泉、酒溫泉、冷泉池、水晶汽泡池、一般溫泉池、大型溫泉池、流泉步道、二座網球場．．等重大設施付諸闕如，而俱樂部所應有之設置亦與現有設施大不相同等語，根本無銷售廣告所標榜之休閒運動之效用及價值云云。查經被告針對「陽明山天籟－俱樂部篇」廣告中所列俱樂部設施實際現場比對結果，原告所主張「陽明山天籟－俱樂部篇」廣告中俱樂部設施所列之戶外溫泉及小木屋、溫水游泳池、戶外網球場、原野親子樂園、戶外劇場、健診中心及多功能教室、商店街等各項設施均已施作，除製作現場調查報告外，尚留有照片足稽，縱嗣後其位置、規模等有些許變更，但在不影響其功能情形下，就系爭「陽明山天籟－俱樂部篇」之廣告內容，尚難遽認有虛偽不實及引人錯誤之表示。
㈤原告又主張廣告載稱「．．．全區嚴密的安全防護．．．」、門禁管制「全天候
二十四小時執勤，管制人員、車輛進出」乙節；查，系爭建案於Ｄ、Ｅ區通路位置安裝CCTV監視器材，由副控室二十四小時錄影監視，該二區主要大門入口設警衛崗哨管制門禁，於陽金公路通○○○區○○○路豎立「陽明山國家山莊」石碑，並不時派員站崗監視車輛進出等，與廣告所稱門禁管制之訴求相符，另該進出口所在道路是否為國有土地及是否能徹底實施門禁等節，係屬民事債務不履行給付瑕疵之問題，難謂參加人就此部分涉有不實廣告之情事。
㈥原告主張參加人所興建之相關設施品質與廣告內容相去甚遠，係屬民事契約履行
之爭議，應不得與公平交易法上不實廣告混為一談。至於原告另主張之公共設施淨水廠建築改良物係違章建築部分，非為原檢舉及原處分調查認定之範圍，故不得作為本件行政訴訟審理之範圍，併予陳明。
㈦綜上所述，參加人就天籟社區之廣告並無不實情事；再從原告與參加人交易行為
與過程為觀察，並無相關證據證明參加人係以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使原告與其交易，或使其他競爭者喪失交易機會，或對原告為不當壓抑（即妨礙原告自由決定是否交易及交易條款），構成欺罔或顯失公平之行為。被告據以認定參加人並無違反公平交易法第二十一條、第二十四條之行為，並無不當，原告之主張均無理由。
丙、參加人除引用被告之陳述外，另為之主張：㈠查「天籟」錄影帶係於預售時期分贈客戶，因當時尚無興建完成之「實景」拍攝
，故其中占有大半篇幅係介紹陽明山之景緻，後半始輔以日本溫泉、俱樂部及滋賀之游泳池實景以寫意之手法表達設計構想，希望得將日本溫泉地區舒適、渡假之氣息融入本建案中，故畫面中播出日本實景後隨即出現天籟建案建物外觀手繪草稿，而非建物向主管機關申請建照「設計圖」。至於日本當地俱樂部及游泳池畫面之顯現僅表示會館（即俱樂部）將來之經營方向，當不致有使客戶誤認將來興建完成之社區即與錄影帶中之實景（實景部分已標上為日本地區）一模一樣，故系爭錄影帶充其量僅係「意向」、「感覺」之傳送，而非擔保買賣標的之內容，原告以錄影帶為訴求之依據，應無理由。
㈡關於游泳池部分：何謂「貫穿室內外」？建築法規上並無定義，業界看法亦不一
致，參加人建設之初即規劃二個游泳池，其間可以走道相連，另依游泳池則以旋轉門與室內相通，其中一游泳池並設置採光罩，罩上時即為室內，另一游泳池即為室外，然因採光罩使用結果反應不佳，始予取下。另參加人係著重於游泳池以旋轉門與俱樂部相連通，且依建築業計算室內外面積之方式，屋簷下部分為室內，其餘部分為室外，系爭游泳池位於屋簷下之部分即應算屬室內，參加人並無廣告不實。
㈢俱樂部之經營部分：
⑴晶華酒店（原名中安觀光企業股份有限公司，八十三年七月更名為晶華國際酒
店股份有限公司）與和風育樂股份有限公司間就俱樂部之經營訂有「俱樂部管理合約書」，契約中約定晶華參與程度之詳盡，絕非純管理或純顧問。另和風公司與天籟大飯店訂有「合作規劃經營合約書」，故俱樂部之經營係由晶華、和風、天籟大飯店共同合作。雙方買賣契約亦已載明俱樂部係他人日後自行出資籌備經營之私人事業，俱樂部經營者有獨立自主之經營權、準會員證書於簽約時由和風公司出具，故絕非僅由晶華酒店經營俱樂部，廣告用語係指除被告關係企業外，委外參與經營之公司為晶華酒店，與現況並無不符。
⑵俱樂部戶外設施部分包含大理石溫泉、瀑布溫泉、檜木溫泉、藥草溫泉、酒溫
泉、冷泉池、水晶汽泡池、一般溫泉池、大型溫泉池、流泉步道、戶外游泳池、露天廣場、戶外劇場、小木屋溫泉等項，參加人均已施設，且亦在使用中。
至事後雖基於營運考量及使用者之需求而有些許改變，然不影響其為溫泉池之性質與設施。況就此部分廣告俱樂部篇已載明和風育樂公司保有配置規劃修正權。
㈣淨水廠部分：原告之前並未就此部分為檢舉，故不得於訴訟程序中為爭執，且參
加人亦有設置，並依約提供合於品質之飲用水供社區居民使用，並無不實，縱使其使用執照係農舍，然並非不可變更，況此部分亦與公平交易法之規範無關。
㈤關於門禁管制方面：參加人已依買賣契約附件所列公共設施項目施作，並提供使
用，且移交管理委員會管理，目前Ｄ１、Ｅ區設有大門崗哨可管制門禁，原告卻未設置保全人員。此外，監視、對講、通信、防災皆有設置。至有關功能之維護應有社區管理委員會負責，縱因管理委員會怠於保養維修或取消設置，致未達規劃情形，該責任應屬管理委員會，與參加人是否有廣告不實無涉。
理 由
一、被告之代表人原為趙揚清，九十年一月二十七日起改由未○○擔任，有被告提出之錄令通知影本在卷可憑；另參加人寶成建設股份有限公司之代表人原為林常樂，九十年七月二十日起改由酉○○擔任，亦有參加人提出之變更登記表可按，是彼等分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。另給付訴訟係以言詞辯論終結前之事實狀態為判定原處分是否合法之依據，本件原告係以參加人涉嫌為不實廣告而請求被告依公平交易法第二十一條、第二十四條規定予以裁罰，其性質為課予義務之訴，是關於淨水廠違建部分，縱使原告之前並未就此部分為檢舉，致被告未為審酌，然原告既於訴訟中為主張，本院即得加以審酌，被告及參加人主張原告之前既未檢舉淨水廠違建部分，即不得於訴訟程序中為爭執，且非為本件行政訴訟之審酌標的，自有誤會，合先敍明。
二、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」為行為時公平交易法第二十一條第一項及第二十四條所明定。本件原告起訴主張參加人銷售房屋卻為不實廣告等欺罔行為，致令原告陷於錯誤而與之交易，因而請求被告依公平交易法第二十一條第一項及第二十四條規定裁罰。被告則以參加人銷售之「天籟社區」房屋，其有關設施均依銷售廣告為之，即使有部分設施未達銷售廣告之標準，亦因非屬影響交易決策之必要事項，而與公平交易法第二十四條之構成要件不符；至有關設施設置之合法性及原告所為設施品質不符約定之主張，則屬其他主管機關所轄或私法上買賣契約之履行問題，非被告職掌範圍等語，而認定參加人所為廣告與公平交易法第二十一條第一項及第二十四條規定之要件有間而未予裁罰。原告不服，循序一再訴願，並提起本件訴訟。
三、兩造對於原告主張：參加人於陽明山附近山區規劃興建「天籟社區」，並委託訴外人居易實業股份有限公司企劃製作並執行銷售，而系爭建案銷售廣告中「陽明山天籟─俱樂部篇」、「陽明山─天籟」、「社區ＣＩＳ管理手冊」、「Ｄ、Ｅ區平面圖片」揭示「天籟和風俱樂部可提供休閒、運動機能、購買戶可免繳入會費而成為俱樂部之會員、提供五千坪俱樂部、引進日本箱根小涌園娛樂式溫泉觀念、從室內貫穿室外之游泳池、二座網球場、社區大門提供門禁管制及以擁有十萬坪廣闊基地等休閒功能」之廣告訊息，原告均為「天籟社區」之承購戶，目前俱樂部係由天籟大飯店經營、游泳池（按游泳池有二個，小游泳池係在大游泳池旁，兩造對此無爭議，僅爭議大游泳池，故僅就有爭議者述之）及室外溫泉池、淨水廠均有施作，然游泳池並非實際由室內貫穿至室外，而係沿著俱樂部之外牆之弧線施作約一．五公尺寬之環水道，俱樂部之建物屋簷則約有二至二．五公尺寬，該環水道部分係於建物屋簷下；至室外溫泉池、淨水廠之使用執照與實際使用情形並不相符（即原告所謂之違章建物）；再，參加人於進入社區入口之陽金公路上設有崗哨，惟該崗哨所在地非參加人所取得之私有土地等情，均不爭執，並有原告提出之有關廣告、錄影帶、照片、使用執照、買賣契約等為證，並經本院勘驗錄影帶及履勘現場查明無誤，製有勘驗筆錄等足稽，自堪信為真實。
四、本件於審理中經原告就其主張事項逐一確認後，兩造同意僅就⑴游泳池之設置⑵俱樂部之經營⑶淨水廠違建⑷溫泉池違建及數量⑸門禁設置等五項爭點審酌參加人是否有廣告不實而違反公平交易法第二十一條第一項或第二十四條之情形。其餘部分，原告則不予爭執，是本院就系爭五爭點為判定，其餘部分兩造既無爭議，即不再審酌。又原告所購買者為預售屋，其訂約時「天籟社區」之系爭房屋並未興建，故其應知所取得之錄影帶中之景象係虛擬而非實物，況於游泳池及溫泉池方面，廣告畫面上均有標示「日本滋賀」、「箱根小涌園」等字樣，是參加人主張錄影帶之功用係在於描述參加人興建「天籟社區」之願景與理想，並非一模一樣乙節，應屬可採。則參加人是否有廣告不實，雖無法以該錄影帶之內容作為唯一依據，但亦應依所為訴求是否足以影響原告為購買之決策為斷，先予敍明。
茲分別敍述於下：
㈠游泳池之設置與溫泉池數量方面：
⑴原告主張依銷售廣告，游泳池應為貫穿室內外環狀溫水游泳池，並有材質為玻璃
之弧狀採光罩，可透過玻璃欣賞山林美景；至戶外溫泉場及小木屋溫泉則應有大理石溫泉、瀑布溫泉、檜木溫泉、藥草溫泉、酒溫泉、冷泉池、水晶汽泡池、一般溫泉池、大型溫泉池、流泉步道、．．等情，為兩造所不爭，是參加人之銷售廣告確以此為訴求，堪可認定。
⑵經查，參加人依廣告設置游泳池二個，小游泳池係在大游泳池旁（兩造對小游泳
池無爭議），大游泳池並未實際如原告依字義所主張之一部份在室內一部份在室外之由室內貫穿至室外，係緊鄰俱樂部之外牆設置，並沿著俱樂部之外牆弧線施作約一．五公尺寬之環水道，俱樂部之建物屋簷則約有二至二．五公尺寬，故部分環水道係於建物屋簷下（被告認定此部份屬室內）；另游泳池上原有採光罩之設置，惟係以不透光之材質為之，茍採光罩未予取下（即游泳池上罩上採光罩），則無法自游泳池內觀賞外面之景色，又該採光罩經實際使用後反應不佳（因悶熱）而取下，目前使用狀況係未罩上採光罩乙節，業經本院履勘無訛，並有勘驗筆錄與相片在卷可稽。而原告對於游泳池之設置位置與面積及其功能（指具備游泳池之功能）並無異議，僅爭執其無「貫穿室內外」與無材質為玻璃之弧狀採光罩部分。
⑶本院以為，游泳池屬房屋銷售之重大設施，影響及於居住之品質、房屋之價格、
甚至買受者之購屋意願，應毋庸疑。然設置游泳池之目的在於提供使用者游泳，故消費者所著重者應為游泳池之面積與其是否能發揮游泳池之功能，至於游泳池上是否以玻璃材質設置採光罩，或貫穿室內外，較之游泳池之功能需求上，應非影響交易決定之重要因素（按游泳池上罩上非玻璃材質之採光罩後，使用後既因悶熱而反應不佳而遭取下，則縱使參加人以玻璃材質設置採光罩，依經驗法則勢必引起因悶熱而遭取下之同樣結果）。況有關「貫穿室內外」乙詞，並非法定名詞，法規上及建築業者並無明確之規範或實例與共識，故游泳池應如何建造始符合「貫穿室內外」，亦無明確標準。再者，茍游泳池係在室內，則根本無須施作玻璃採光罩，若欲於游泳池上施作玻璃採光罩，則游泳池應位於室外；原告主張依社會一般通念，所謂「貫穿室內外」係指由室內貫穿至室外而言，如依文字表面解釋，原告上開主張尚非無據，惟究竟是否如此，有待商榷。蓋，雖然建築法規容許建物一樓作為游泳池，游泳池可延續至一樓室外，形成游泳池一部分位於室內，另一部分位於室外之情形，其二樓以上再作為建物使用之設計；惟茍如此，二樓部分必須為挑高設計，建築成本提高自不在話下，建物結構安全亦為一大挑戰，建商通常不會如此設計，故業界尚無此實例，加上國內人民目前亦無上開方式之居住習慣。因之，銷售廣告上雖以「貫穿室內外」與「設置玻璃材質之弧狀採光罩」透過採光罩可欣賞山林美景等為訴求，消費者理應知悉上開詞句係建商作為描述游泳池之用，當不致於以此作為其是否購買房屋之決定因素。從而被告以游泳池既已施作完成，且係由屋簷延伸至戶外，並規劃有活動式裝置之採光罩，冬天可罩上禦寒，夏天可取下，並無影響游泳池之功能，而認定參加人已充分揭露廣告上之游泳池，故與公平交易法第二十一條、第二十四條所規範之不實廣告、隱瞞、欺罔之情事，尚屬有間。
⑷參加人於俱樂部戶外設置溫泉區，其中間為「噴泉廣池」，入口二邊分設有檜木
溫泉、大理石溫泉、茶香池、藥草池、酒池、洞窟烤箱、冷泉池、打瀨池、情人池、香果池、香乳池、水晶汽泡池各一座、大型溫泉池二座（一為男湯、一為女湯），共十四座溫泉池，業經本院履勘無誤，有勘驗筆錄為憑（見本院卷一第三五二頁），原告對此不爭執。惟原告主張依銷售廣告內容，溫泉區內須有「流泉步道」，利用「噴泉廣池」所噴出之溫泉水柱，令人漫步行走其間有「上有溫泉水花，下有溫泉水流於步道」之意境，然參加人此部分設施無此效果等語。查，溫泉區現場確係設有「流泉步道」，雖然本院勘驗時該流泉步道上並無噴泉，噴泉廣池所噴出之溫泉水柱亦無法延伸至流泉步道上，然依現場流泉步道二側之階梯下，左邊無「水漥蓄水處」、右邊則有「水漥蓄水處」之設計觀之，本院以為參加人所為「原先設計係利用溫泉廣池所噴出之溫泉水柱由上而下順著階梯而下，故階梯二邊設計不同，右邊底部設有蓄水池（勘驗筆錄載為水漥蓄水處），然設施完成後，或許基於經營上考量，噴泉廣池所噴出之溫泉水柱變小致無法達成原先設計效果，非參加人所得掌控之主張，應非虛假，被告據以認定參加人已完成銷售廣告上之設施並無不實廣告，亦屬有理。
㈡俱樂部之經營方面：原告主張參加人於銷售廣告上載明「俱樂部全區委由五星級
晶華酒店專屬經營」，惟事實並非如此；而經營者之專業、財力、信用等在在影響俱樂部經營之品質，參加人所為亦屬不實廣告。查，原告並不否認中安觀光企業股份有限公司（八十三年七月更名為晶華國際酒店股份有限公司）與和風育樂股份有限公司曾於八十三年六月三日簽定之俱樂部管理合約書之事實，而依彼等所簽立管理合約書所載「和風育樂股份有限公司希望借重晶華之專業知識，以取得籌建俱樂部之技術協助服務，及俱樂部開業後之經營管理服務，晶華同意依合約規定提供上項服務，該俱樂部在開業前六個月起至開業日屆滿三年之日止，委由晶華酒店究服務技術及經營管理提供協助，．．有關俱樂部之使用與營運第四款規定，明定二者為代理關係，且該款內容強調晶華為和風之代理人，代理和風執行一切，並以和風之信用為和風營業．．」等內容觀之，晶華酒店依管理合約對俱樂部提供管理、制度化顧問諮詢服務及客房、餐飲服務之教育訓練，則參加人之廣告並無不實之處，容或締約當事人事後因故未依約履行，應屬契約雙方當事人契約履約問題，尚難課予參加人廣告不實之責任，是被告主張此非公平交易法規範事項而非屬其職掌範圍，亦屬可採。
㈢門禁管制設置方面：參加人主張天籟社區內各棟房屋之前均設有門禁管制，社區
門口亦設有崗哨，社區內參加人於Ｄ、Ｅ區通路位置安裝ＣＣＴＶ監視器材，由副控室二十四小時錄影監視，該兩區主要大門入口設警衛崗哨管制門禁，於陽金公路通○○○區○○○路豎立「陽明山國家山莊」石碑，並設崗哨，派員站崗監視車輛進出等事實，均為原告所不爭；惟原告主張崗哨設置區之土地非屬參加人所有，而係他人土地，故參加人亦應負廣告不實之責云云。本院以為參加人對於社區既有如上述之安全設施，則社區之居住安全應可維護，被告及參加人主張已盡門禁管制之設置義務，自屬有據。至參加人將崗哨設置於非其私人擁有之土地上，因參加人未於廣告上明確指出崗哨之確實位置，故此部分乃屬位居出賣人地位之參加人是否應負債務不履行或瑕疵擔保責任之範疇；原告主張其餘監視、消防系統未能使用等情，亦同。
㈣淨水廠、游泳池、溫泉池之違建問題方面：原告不爭執參加人於社區內興建淨水
廠提供社區內住戶飲用水、水質符合要求之事實，則應認參加人已依廣告完成此部分設施之義務。至參加人是否徵得主管機關之水權許可後再為相關設施，應屬另一範疇，被告既非主管機關，自無權審究；至原告主張淨水廠、游泳池、溫泉池等建物均未依法取得建造執照、使用執照，即使有取得使用執照亦係參加人以其他名目取得而與實際使用情形不符（如以農舍名義取得執照後，違規變更為淨水廠使用等方式），而屬違章建物等事實，被告及參加人均無異議，參加人主張可由所有權人事後依使用現況申請變更，被告則稱違章建物方面，應屬建管方面之主管機關依據有關法規予以取締之範圍，被告無權置喙等語。本院以為法律既對廣告是否不實、建物是否違章、判定出賣人是否依約履行買賣契約義務等，分別設有職司之專門機構如建管機關、民事審判機關等，則彼等間執行職務即應有所約制，俾免逾越權限而侵犯其他機關之職權。被告主張建物是否違章之認定及應否處罰等非其執掌範圍，其僅需判定事業單位是否廣告不實或欺瞞消費者致陷於錯誤而與之交易為已足，至品質是否如締約當事人間之約定即非所問，並無違誤。而如前述，參加人既有依廣告內容設置上開設施，被告認定參加人無廣告不實之行為，並無不妥。
五、綜上所述，參加人容或有未依買賣契約履行出賣人義務之行為，亦屬私法間之爭議而為民事審判範疇，然就系爭廣告並未構成公平交易法第二十一條所謂之廣告不實情事，再依原告與參加人交易過程中，原告並無提出相關證據證明參加人以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致彼等陷於錯誤而與之交易，或使競爭者喪失交易機會，或對原告為不當壓抑（即妨礙原告等自由決定是否交易及交易條款），而構成欺罔或顯失公平行為情事，故亦無違反公平交易法第二十四條規定，被告依此為不予裁罰處分，尚非無據，一再訴願決定遞予維持，亦屬正當，原告仍執前詞訴請撤銷，自非有理，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟法 官 帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
書 記 官 黃瑞芬