臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一七五二號
原 告 亞洲化學股份有限公司右代表人兼原 告 甲○○原 告 乙○○
丙○○右四人共同訴訟代理人 李念祖律師
宿文堂律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 癸○○被 告 經濟部代 表 人 林義夫部長）訴訟代理人 辛○○被 告 行政院代 表 人 丁○○院長）訴訟代理人 庚○○
己○○被 告 地球綜合工業股份有限公司代 表 人 戊○○訴訟代理人 壬○○
陳井星律師呂金貴律師右當事人間因新型專利舉發事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告等之訴駁回。
訴訟費用由原告等平均負擔。
事 實
壹、事實概要：被告地球綜合工業股份有限公司（下稱被告四）以「新穎構造之黏性塑膠帶」申請新型專利，經經濟部智慧財產局之前身經濟部中央標準局（下稱被告一）於民國（下同）六十年十一月十日以經濟部中央標準局（六十）台專字第四一一三四號通知准予專利（下稱系爭專利）。嗣原告等以系爭專利違反核准審定時之專利法第九十五條之規定，乃依同法第一百零一條之規定向被告一提起異議，請求再審查。經被告一再審查審定「異議不成立」。原告不服向經濟部（下稱被告二）申請為最後核定。復經被告二最後核定：「異議仍應不成立」，並發給經（六三）技字第二一七九六號函及經（六三）技字第二一七九七號最後核定書。原告仍不服，向被告二提起訴願，被告二於六十四年七月七日以經（六四）訴字第一五一○七號訴願決定書為「本部最後核定撤銷」之決定。被告四不服，向行政院（下稱被告三）提起再訴願，經被告三於六十四年九月二十二日以台六十四訴字第七一七一號決定書為「再訴願駁回」，被告四向前行政法院（現改制為最高行政法院，以下稱為行政法院）提起行政訴訟，經行政法院於六十五年五月四日以六十五年度判字第二五一號判決「原告之訴駁回」。被告四乃提起再審之訴，經行政法院於六十七年八月二十四日以六十七年度判字第五七四號判決「原判決廢棄，再訴願決定暨訴願決定均撤銷」。由於原訴願決定業經行政法院撤銷，程序即回復至未為訴願決定之訴願繫屬狀態，被告二重新進行訴願程序後，於六十七年十二月二十二日以經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定書「訴願駁回」。原告等不服，向被告三提起再訴願，被告三於六十八年六月十八日以台六十八訴字第五八九二號決定書「再訴願駁回」，原告等續向行政法院提起行政訴訟，經行政法院於七十年十一月二十六日以七十年度判字第一一七九號判決為「原告之訴駁回」之判決。原告等不服該確定判決遂提起再審之訴，經行政法院於七十一年十二月二十八日以七十一年度判字第一五八七號判決為「再審之訴駁回」之判決。嗣原告等多次向行政法院提起再審之訴，均遭行政法院判決駁回再審之訴，原告等遂依現行之行政訴訟法第六條第一項提起本件確認訴訟，請求判決確認被告一核發被告四之系爭專利處分、被告二之最後核定及訴願決定暨被告三之再訴願決定等處分均違法，被告一授與被告四之系爭專利而生之法律關係不成立。
貳、兩造聲明：原告聲明求為判決：
㈠請求確認被告一與被告四之間因核發第五四六二五號專利而生專利法上之法律關係不成立。
㈡請求確認被告一核發第五四六二五號專利之處分（下稱處分一）及被告二（六
三）技字第二一七九六號處分（下稱處分二）暨第二一七九七號處分（下稱處分三）、經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定及被告三（六八）訴字第五八九二號再訴願決定均違法。
被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由負擔。
參、兩造之爭點：被告一核准被告四之系爭專利，原告所主張之事項，究屬訴請撤銷抑得訴請判決確認無效？原告主張之理由：
㈠確認法律關係不成立部分：
⒈程序部分：
⑴被告一與被告四之間確有應確認其不成立之公法上法律關係：
系爭專利權因原告於法定期間內依法提起異議，根本無從成立，被告一與被告四之間因發給專利權而生之專利法上公法關係自亦自始不成立，而得為確認之標的。所謂該違法之專利權是否因期滿而消滅，對其自始不成立之法律關係不生影響，自無所謂不得為確認之訴標的之說法。
⑵本件得提起確認公法上法律關係不成立之訴：
行政訴訟法第六條第三項固規定，原告如就同一原因事實得提起撤銷訴訟時，不得提起確認其不成立之訴，惟其規定之本旨，乃在於避免原告基於同一原因事實，同時提起撤銷與確認法律關係不成立之訴。本件情形則與其規範之意旨有重大不同之處：按原告提起本件訴訟所主張之原因事實，係系爭專利權已因原告依法於法定期間內異議而自始不發生，被告一與被告四之間並無任何因核發系爭專利而生之專利法上法律關係，而行政法院六十七年八月二十四日判字第五七四號判決因未於再審程序中通知原告參加訴訟，對原告並無效力。前開原因事實如屬正當，自應由鈞院以判決確認被告一與被告四之間因核發系爭專利權所生之專利法上法律關係自始不成立；此與原告以系爭專利權違反其他專利法規定之原因事實提起之撤銷訴訟係二事。就本件之原因事實，原告僅得提起確認法律關係不成立之訴，並無得提起撤銷訴訟，當然亦不生行政訴訟法第六條第三項之問題。
⒉實體部分：
⑴依核准時專利法第三十八條：「公告期滿無人提起異議或異議不成立時，
即為審查確定」及第四十四條：「專利公告後，暫准發生專利權之效力。前項效力，因申請不合程序，作為無效或因異議不予專利，視為自始不存在」等規定可知，專利之有效成立要件係於專利公告期滿後無人提起異議，或異議終局確定不成立。如在公告期間有人提起異議且異議成立時，專利權自始不存在，申請人與主管機關之間之公法上法律關係，自亦無由成立。系爭專利在公告期間遭提出異議且異議經行政法院六十五年第二五一號判決確定成立，故系爭專利自始不存在，被告一與被告四因核發系爭專利而產生之公法上法律關係自不成立。
⑵至於行政法院於六十七年八月二十四日判字第五七四號「廢棄原判決、撤
銷再訴願決定暨訴願決定」之判決，由於利害關係人之原告等並未被通知參加訴訟，此判決之既判力自不及於原告等。蓋依當時行政訴訟法第八條：「行政法院得命有利害關係之第三人參加訴訟；並得因第三人之請求，允許其參加」之規定，前開再審程序本應通知原告等參加訴訟，但原告等從未受通知參與該次訴訟程序，從無機會就與其利害攸關之事項於訴訟上為公平與對等之主張，故對此原告等當然不應受該判決結果之拘束，始符合憲法保障人民訴訟權之基本原則。
⑶原告與原告之負責人之所以負擔重大民、刑事責任之原因係該判決竟逕行
適用行政訴訟法第八條前段：行政法院「得」命有利害關係之第三人參加訴訟之規定，不通知有重大利害關係之原告參加訴訟，致原告就攸關其法律權利之前開專利權合法與否乙事，喪失經由正當法律程序提出其主張之機會，亦造成原告嗣後遭受前揭之重大損害。按法條曰得，即許「不」，亦即無視於當事人身為利害關係人之訴訟權，易言之，行政訴訟之結果既拘束有法律上利害關係之人，行政法院即「應」通知利害關係人參加訴訟，成為訴訟上之當事人，方合乎憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。按專利權乃依專利法授與之法定權利，其特徵為具有對世之效力。原告倘有機會參加前開行政訴訟程序，雖名為參加人，其實即為該行政訴訟之當事人。行政訴訟法第八條有關行政法院「得」通知利害關係人參加訴訟之規定，授予法院得不通知法律上利害關係人參加訴訟之權限，剝奪法律上有利害關係之人唯一之法律救濟，使利害關係人從未參與之程序亦對其發生法律上拘束力，顯然牴觸憲法第十六條保障人民訴訟權暨第二十二條人民基本權利保障之規定。依憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民就攸關其法律權利之事項，有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利，此種司法上受益權，不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利，且實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護（司法院釋字四一八、四四六號解釋參照）。人民之權利不應受未經其參與之程序所影響；未經人民參與之程序，其效力不應及於人民。此外，訴訟程序必須出於法律明確規定，不得有文義不明，致使人民無法預測程序進行、進而影響訴訟結果之不確定情事，亦係保障人民訴訟權原則下之當然解釋。
⑷行政訴訟法第八條賦予法院得不通知法律上利害關係人參加訴訟之權限，
使該法律上利害關係人竟受其從未參與之法律程序所為判決結果之拘束，甚或因此負擔由此衍生之重大民、刑事責任，顯然違背前述非依正當法律程序不得剝奪人民自由財產之憲法原則，亦與基本權利必須伴隨程序保障之原理不符。行政法院六十七年度判字第五七四號確定判決適用該條文之結果係剝奪原告提出主張及證據維護其基本權利之機會，該條文將當事人未參與之程序所得不利判決結果加諸於人民，顯係對正當法律程序憲法原則最根本之違反。
⑸以行政訴訟而論，確定判決之效力不及於當事人、其繼受人或為其占有請
求標的物以外之人（行政訴訟法第二百十三條參照），而有法律利害關係之第三人如未被通知參加訴訟，即不受該確定判決之拘束（行政訴訟法第四十八條準用民事訴訟法第六十三條參照）。又法律關係對多數當事人應合一確定者，行政法院應命該第三人參加方為合法（行政訴訟法第四十一條參照）。凡此規定皆肯認人民就攸關其利害之事項有參與訴訟之權利，而人民不應受其未參與程序所為判決之拘束。倘法院對應合一確定之第三人，並未使其參加訴訟，即有違訴訟秩序之重大瑕疵，不待當事人之指摘，法院應依職權斟酌，並構成發回更審之事由。其判決當然不對第三人發生實質確定力，如其判決為形成判決，原則上不生效力。由於原告等並非前開再審之訴之當事人，故該判決對原告等不生效力，依此判決而為之嗣後所有訴願決定、再訴願決定及行政法院判決，自亦對原告等不生效力。⑹綜上所述，前開再審法院之判決對原告等不生效力，系爭專利因有合法確
定成立之異議而自始不成立。依照前開專利法第三十八條及第四十四條規定，被告一與被告四因系爭專利而生之法律關係亦自始不成立。
㈡確認被告一核定系爭專利權處分及被告二、三所為一再訴願決定違法部分：
⒈程序部分：
被告一核准即系爭專利權後，經原告提起異議請求再審查後，被告一審定為「異議不成立」。原告不服，向被告二申請最後核定，由被告二做成（六三）技字第二一七九六號處分及第二一七九七號處分，核定異議不成立。針對被告二所為上開二處分，原告向被告二提起訴願後，由被告二於（六四）訴第一五一○七號訴願決定書中為「撤銷最後核定」之訴願決定。被告四不服，向被告三提起再訴願遭駁回後，再向行政法院提起行政訴訟，經行政法院審理後，於六十五年五月四日以判字第二五一號判決駁回其訴。依當時專利第四十四條規定：「專利公告後，暫准發生專利權之效力。前項效力，因申請不合程序，作為無效或因異議不予專利，視為自始不存在」。由於系爭專利業經異議且經行政法院認定異議確係成立，系爭專利即視為自始不存在，被告一與被告四之間自亦無任何因授與專利權而生上法律關係。行政訴訟法第六條規定：「．．．其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟者，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經三十日請求後於三十日內不為確答者，始得提起之」。是原告依本條提起確認違法之訴，須符合法條所規定之「程序標的」、「程序原因」、「即受確認之正當利益」及「救濟目的」等規定：
⑴程序標的部分：
依行政訴訟法第六條第一項規定，確認之訴包含「確認行政處分無效之訴訟」「確認公法上法律關係成立不成立之訴訟」與「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」。其中行政處分因期間之經過或其他事由而失效，或因已執行完畢或因其他事由而消滅者，如當事人因該處分之違法，仍有可供確認之法律上利益者，參諸七十六年三月二十日司法院釋字第二一三號解釋，自應准予提起確認行政處分違法之訴訟。系爭專利權早於七十年一月二十日因屆滿而失效，則該行政處分及一再訴願決定自屬行政訴訟法第六條第一項後段所稱「已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分。
⑵本件無「一事不再理」之問題：
按原告提起之訴係確認已消滅之行政處分為「違法」，與原告之前所提請求「撤銷」違法行政處分之訴，依現行行政訴訟法之規定，係屬不同之訴訟標的，既係不同之訴訟標的，自無一事不再理之問題。
⑶程序原因部分：
行政訴訟法第六條第二項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經三十日請求後於三十日內不為確答者，始得提起之」。該項規定僅限於提起確認行政處分無效之訴訟有適用，於提起確定行政處分違法之訴時，並無須為此前置程序。原告於本件所提之訴訟標的為「確定行政處分違法」而非「確認行政處分無效」，依行政訴訟法第六條第二項之規定，原告自無需為此行政前置程序。縱鈞院認確認違法之訴亦需行政前置程序，確認行政處分為違法之訴訟之行政前置程序亦非第六條第二項所規定之「向原處分機關請求確認其無效未被允許」，而應係「向原處分機關請求確認其違法未被允許」。原告針對原處分之違法情事，已於八十七年間向被告二提出舉發，然卻遭被告二以原告未具法律上利益而拒絕受理本案。是以原告提起本訴合乎行政訴訟法第六條第二項之規定。
⑷即受確認之正當利益及救濟目的：
原告因於本確認判決中有即受判決之法律上利益，是原告提起本訴，已符合行政訴訟法第六條所規定之程序要件。
⒉原處分之違法事實：
⑴專利內容違反核准專利時之專利法第九十五條及第九十六條之規定。
添 ⑵系爭專利違反當時專利法第五十六條第一項但書之規定。
㮀 ⑶系爭專利違反當時專利法第一百零四條第三款之規定。
䎏⑷系爭專利違反專利法第一百零四條第四款規定。
⑸處分二及處分三違反專利法第三十四條規定。
⑹系爭專利不具新穎性及進步性。
㈢原告二、三及四之實體法上權利確因原處分之核發而受有侵害，故有受確認判決法律利益，依法得提起本件訴訟：
被告等另主張原告二、三及四因就本案無即受確認判決之法律上利益，無權提起本件訴訟云云。惟查原告四丙○○及原告二甲○○分別自五十八年三月二十日及六十五年十二月二十九日起任原告一亞洲化學股份有限公司之總經理；原告三乙○○自六十一年十月十七日任原告一董事長，遭被告四提起專利權侵害之自訴，並受有罪判決確定（台灣高等法院七十三年度上易字第二一五一號刑事判決）。原告二、三及四等因此有罪判決除背負刑事犯罪之不良記錄外，名譽亦受極大損害。是如該等受有本件之勝訴判決，其即得就前開被控侵害專利權所受之刑事確定判決聲請再審。由於原告依法有提起再審之請求權，而確認被告一與被告四之間因核發系爭專利而生之法律關係不成立及確認原處分違法又係利用該項法律救濟途徑保護原告利益之先決條件，故原告請求確定法律關係不成立之訴，當然有可回復之「法律上」利益，當然符合行政訴訟法第六條第一項所規定之「有即受確認判決法律上利益」。
㈣本件得提起確認公法上法律關係不成立之訴：
查行政訴訟法第三項規定，原告如就同一原因事實得提起撤銷訴訟時，不得提起確認其不成立之訴，其規定之本旨乃在於避免原告基於同一原因事實，同時提起撤銷與確認法律關係不成立之訴。本件情形則與其規範之意旨有重大不同之處，按原告提起本件訴訟所主張之原因事實，係系爭專利權已因原告依法於法定期間內異議而自始不發生，被告一與被告四之間並無任何因核發系爭專利而生之專利法上法律關係，而行政法院六十七年八月二十四日判字第五七四號判決因未於再審程序中通知原告參加訴訟，對原告並無效力。前開原因事實如屬正當，自應由鈞院以判決確認被告一與被告四之間因核發系爭專利權所生之專利法上法律關係不成立；此與原告以系爭專利權違反其他專利法規定之原因事實提起之撤銷訴訟係二事。就本件之原因事實，原告僅得提起確認法律關係不成立之訴，並無得提起撤銷訴訟之情形，當然亦不生行政訴訟法第六條第三項之問題。
㈤綜上所述，請判決如原告等訴之聲明云云。
被告主張之理由：
㈠經濟部智慧財產局（即被告一）部分：
⒈原告等主張系爭專利於六十五年五月四日行政法院以判字第二五一號判決駁
回地球公司之訴時，即已「異議成立」確定，系爭專利視為自始不存在乙節，實屬誤解！蓋地球公司係針對經濟部（六四）訴字第一五一○七號訴願決定所為「撤銷最後核定」之決定不服，提起行政救濟所獲之結果，縱經駁回其訴，亦僅生該最後核定經確定撤銷之結果，系爭專利尚待經濟部另為最後核定之結果而定（參照六十四年九月二十二日行政院台六十四訴字第七一七一號再訴願決定書及六十五年五月四日行政法院六十五年度判字第二五一號判決）；況上述判決復經行政法院六十七年八月二十四日判字第五七四號再審判決予以廢棄，並經濟部復於六十七年十二月二十二日以經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定書重為「訴願駁回」之決定，維持該部原有（六三）技二一七九七號最後核定結果，原告等對此訴願決定亦曾提起再訴願及行政訴訟，均遭行政院六十八年六月十八台六十八日訴字第五八九二號再訴願決定，及行政法院於七十年十一月二十六日七十年度判字第一一七九號判決駁回而告確定在案。從而，系爭專利從未因異議成立確定而自始不存在，原告等爭執系爭專利已不存在，實無依據。
⒉原告等復就行政法院六十七年八月二十四日判字第五七四號再審判決，爭執
行政法院未依當時行政訴訟法第八條規定，命有利害關係之原告等參加訴訟，剝奪參與該訴訟之權，且其判決違法，原告等不受該確定判決既判力之拘束等為由，主張上述再審判決對其不生效力，系爭專利因有合法確定成立之異議而自始不成立云云。查當時行政訴訟法第八條規定：「行政法院得命有利害關係之第三人參加訴訟；並得因第三人之請求，允許其參加。」足徵就是否命有利害關係之第三人參加訴訟，行政法院本有裁量權限，原告如對再審判決認有違法情事，其合乎再審要件者，原非不得對之再提起再審之訴以謀救濟，本件爭訟過程，原告等亦曾多次提起再審之訴，然均遭行政法院判決駁回，顯見其並無再審理由存在。
⒊綜上所述，原告等欠缺即受判決之法律上利益，且於已提起撤銷訴訟之情形
下，再行提起本訴，違反「確認訴訟補充性原則」及「追加確認訴訟要件」，程序上即有未合；實體上復以指摘依法作成之再審判決違法，不受既判力拘束等無稽理由為據，難謂符合確認之訴要件，請判決駁回原告等之訴。
㈡經濟部（即被告二）部分：
⒈原告等提出之行政訴訟起訴狀所列之被告有四，即被告一、被告二、被告三
、被告四。原告訴之聲明有兩項：「㈠請求確認被告一前身機關經濟部中央標準局與被告四之間因核發第五四六二五號專利而生專利法上之法律關係不成立。㈡請求確認被告一前身機關經濟部中央標準局核發第五四六二五號專利之處分及被告二（六三）技字第二一七九六號處分暨第二一七九七號處分、經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定及被告三（六八）訴字第五八九二號再訴願決定均違法。」惟原告等訴之聲明所主張之事項與被告二有關者，僅請求確認被告二所為（六三）技字第二一七九六號處分暨第二一七九七號處分及經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定違法之部分，被告二僅就此部分予以答辯。
⒉原告等針對被告二之起訴理由主要訴稱，依行政訴訟法第六條第一項之規定
，確認之訴包含「確認行政處分無效之訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」與「確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」。其中，行政處分因期間之經過或其他事由而失效，或因已執行完畢或因其他事由而消滅者，如當事人因該處分之違法，仍有可供確認之法律上利益者，參諸司法院釋字第二一三號解釋之意旨，自應准予提起確認行政處分違法之訴訟。本件之處分一至三於七十年一月二十日因屆滿而失效，故處分一至三屬行政訴訟法第六條第一項後段所稱「已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分」。原告等提起之訴係確認已消滅之行政處分為「違法」，與原告等之前所提請求「撤銷」違法行政處分之訴，依行政訴訟法之規定，係屬不同之訴訟標的，自無一事不再理之問題。另提起確認行政處分違法之訴訟，並無行政訴訟法第六條第二項規定之適用，自無須先踐行行政前置程序。且原告等於本確認判決有即受確認判決之法律上利益，是本訴之提起已符合行政訴訟法第六條第一項後段所規定之程序要件云云。
⒊查行政訴訟法第六條第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關
係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」經查原告等確認被告二所為之上開二處分及經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定均違法之訴訟，查確認訴訟之客體即上開二處分，雖經被告二於六十四年七月七日以經（六四）訴字第一五一○七號訴願決定予以撤銷，惟該訴願決定最終業經行政法院於六十七年八月二十四日以六十七年度判字第五七四號再審判決予以撤銷，是上開二處分之效力即行回復，程序亦還原至未為訴願決定之訴願繫屬狀態，被告二重新進行訴願程序後，於六十七年十二月二十二日以經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定書為「訴願駁回」之決定。嗣原告等續進行行政爭訟及再審程序，均遭被告三及行政法院予以駁回，被告二所為上開二處分及經（六七）訴字第四一二五五號訴願決定均未被撤銷，自屬有效存在，亦不因系爭專利於七十年一月二十日因期間屆滿失效而有所影響。故原告等主張處分二及處分三於七十年一月二十日因屆滿而消滅，核無足採。
⒋綜上所述，原告等提起之確認行政處分違法訴訟並不符合行政訴訟法第六條
第一項後段之規定，原告等之訴不合法，請依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款後段之規定，裁定駁回原告等之訴。
㈢行政院（即被告三）部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告
有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第六條第一項所規定。又訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者，依同法第一百零七條第一項第九款規定，行政法院應以裁定駁回之。
⒉原告等請求確認被告台六十八訴字第五八九二號再訴願決定違法，惟據原告
等自陳其就被告前開再訴願決定提起行政訴訟，經行政法院七十年度判字第一一七九號判決駁回，被告前開再訴願決定既為確定判決效力所及，依行政訴訟法第一百零七條第一項第九款規定，自不得再據以提起行政訴訟。又依行政訴訟法第六條第一項後段規定提起確認訴訟之對象，為已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，此所稱行政處分，參諸同條第二項規定確認行政處分無效之訴訟（解釋上包括確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟），須已向原處分機關請求確認其無效（或違法）未被允許或逾三十日不為確答者，始得提起之意旨，應指原處分機關所為之行政處分，並不及於訴願機關所為之（再）訴願決定，況被告台六十八訴字第五八九二號再訴願決定所涉之原行政處分，並無該條第一項所稱執行完畢或因其他事由而消滅之情事，原告等併請求確認該行政處分所衍生之訴願及再訴願決定違法，亦與行政訴訟法第六條第一項後段規定不合，請駁回原告等之訴等語。
㈣地球綜合工業股份有限公司（即被告四）部分：
⒈按行政訴訟係人民與行政機關間就公法上法律關係之爭執所進行之訴訟程序
。被告四並非核發系爭第五四六二五號專利之行政機關，而無被告適格，至原告雖主張被告四與被告一就系爭授予專利權行政處分有「須合一確定」之情形，惟此乃屬行政訴訟法第四十一條訴訟參加之問題，核無準用民事訴訟法第五十四條之餘地。蓋行政訴訟法就此既已明訂處理方法，又規定民事訴訟法第五十條不在準用之列，原告自不得置現行法規於不顧，主張準用民事訴訟法第五十四條規定將被告四列為被告。
⒉原告訴之聲明第一項，請求確認被告一核發第五四六二五號專利之行政處分
所生法律關係不成立，係屬得以撤銷訴訟方式提起行政救濟者，依行政訴訟法第六條第三項規定，不得提起本件之訴，應依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款規定以裁定駁回之。茲敘明如次：
⑴按行政訴訟法第六條第一項規定，確認法律關係成立或不成立之訴訟，僅
限於「公法上」之法律關係始得提起。原告等迄今均未能舉證證明被告一與被告四間因被告一所核發第五四六二五號專利而生何種公法上法律關係，卻泛言「專利法上之法律關係」，實不符法律規定要件。
⑵次按行政訴訟法第六條第三項規定，在學理上稱為確認訴訟之補充性。法
律關係因行政處分而生者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，則該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅。本件原告一不服被告一核發第五四六二五號專利之行政處分，于六十年十一月十日被告一核發專利後，即依法提起異議、訴願、再訴願及撤銷訴訟，係屬得以撤銷訴訟方式提起行政救濟者，原告一竟提起本件訴訟，不具權利保護必要。⑶至於原告四及原告二分別自五十八年三月二十日及六十五年十二月二十九
日起任原告一之總經理，原告三自六十一年十月十七日任原告一董事長，均為原告一之關係人，其於得提起不服該核准專利之行政處分期間，已由原告一提起，第二、三、四原告自不得嗣後主張其有權提起本件訴訟之餘地。
⑷原告二、原告三及原告四等三人，本得於六十年十一月十日被告一為核發
第五四六二五號專利之行政處分後，依法提起行政救濟請求撤銷系爭行政處分（原告一已提起，並遭行政法院判決敗訴確定），惟其竟自行遲誤法定期間肇致嗣後無法提起撤銷訴訟。徵諸訴願法第十四條、行政訴訟法第四條規定訴願及起訴期間之立法意旨，此種失權效果係因其未依法提起行政救濟所致，依法即不得再為行政救濟以維法律秩序之安定，而不得於遲誤期間後主張因無法提起撤銷訴訟，而主張無行政訴訟法第六條第三項之適用。
⒊本件確認之訴，原告一業就同一事實提起行政救濟及撤銷訴訟並經行政訴訟
判決確定，依行政訴訟法第二百十三條、第一百零七條規定，原告一自須受行政法院七十年度判字第一一七九號判決既判力之拘束，而不得提起本件之訴，此部分應依行政訴訟法第一百零七條第九款裁定駁回，而不得再為審理。茲分述如次：
⑴按「官署之行政處分，經人民依行政爭訟手段請求救濟，經受理訴願之官
署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人就同一事項，即不得再予爭執．．．」「按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者就該法律關係即有既判力．．．受該判決拘束之他造如有不服提起行政爭訟時，不得提出與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得做與該確定判決意旨相反之裁判」，行政法院四十五年度判字第六十號判例、五十一年度判字第三九一號判例、七十五年度判字第三五六號判決等均著有明釋。行政處分業經提起行政救濟請求撤銷，並經行政法院判決確定者，當事人就該行政處分即不得再予爭執，或提出與該判決意旨相反之主張。撤銷訴訟經行政法院駁回確定者，於該確定判決基準之裁判理由範圍內發生既判力，當事人不得再就同一事項提起確認訴訟。
⑵次按「就同一行政處分在提起撤銷之訴後，即不得再提起確認行政處分無
效之訴，否則即因同一訴訟標的之重複起訴，而為法所不許」。當事人就同一行政處分不服而提出之「撤銷訴訟」與「確認訴訟」，雖訴訟型態不同，但訴訟標的均屬同一。即：
撤銷訴訟之訴訟標的，應解為起訴聲明所請求撤銷之具體行政處分（或
訴願決定），而其範圍應以訴狀所載之原因事實，並經提起訴願之部分為限。另「當事人於終局判決後，即不得再就同一法律關係更行起訴．
．．」「為訴訟標的之法律關係，於確定終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力．．．」行政法院四十四年判字第四十四號判例、七十二年度判字第三三六號判例著有明釋。據此，撤銷訴訟經終局判決確定後，其訴訟標的之法律關係即具有既判力，而不得再就同一法律關係更行起訴。
確認訴訟之訴訟標的，應為該無效或以解消之行政處分，或所爭執成立
或不成立之公法法律關係。從而，於當事人就同一行政處分先後提起撤銷訴訟，獲確認行政處分無效之訴訟時，其訴訟標的均為該當事人所主張應予撤銷或無效之行政處分。雖行政訴訟型態不同，但二者之訴訟標的均為同一而不得重複提起之，此即一事不再理原則。如撤銷訴訟部分業經判決確定而具有既判力，當事人亦不得就同一行政處分之法律關係提起確認訴訟。
⒋依原告係以如專利權經確定不存在時可行使再審請求權為由，主張本件訴訟
有訴之利益。惟查原告訴之聲明第一項中，並未請求確認系爭第五四六二五號專利權不成立，而訴之聲明第二項請求確認核發系爭專利權之處分為違法之部分，則因行政處分違法之法律效果有「得撤銷」及「自始無效」兩種，依原告訴之聲明第二項所陳述，並不生確認系爭專利權自始不成立之法律效果，原告欠缺訴之利益，應依法駁回其請求。
⒌按行政訴訟法第六條第一項之規定，⑴利害關係人主張行政處分違法無效時
，應提起確認行政處分無效之訴訟；⑵於違法之行政處分消滅時，則應提起確認行政處分違法之訴訟；⑶另就其他公法上法律關係成立不成立有所爭議時，則應提起確認公法上法律關係（如公法契約關係等）成立、不成立之訴。原告所爭執者係被告一核發第五四六二五號專利之行政處分（業已消滅），則依行政訴訟第六條第一項規定，程序上本應提起確認該行政處分違法之訴訟，而非請求確認被告一與被告四間公法上法律關係不存在，原告起訴聲明第一項就與前揭行政訴訟法第六條第一項規定有違，就此程序上錯誤，應以起訴顯無理由駁回。
⒍原告將舊專利法第九十五條、第九十六條排除於本件訴訟審理範圍，期免因
受行政法院七十年判字第一一七九號判決既判力之拘束而遭不利判決。惟原告其餘主張，即被告四違反舊「專利法第三十四條」、「第五十六條第一項但書」、「第一百零四條第三、四款」等，除部分主張顯無理由外，餘均經原告於先前之行政救濟程序及行政訴訟程序中提出，依法自不得再為主張。
茲分述之：
⑴原告以被告違反舊專利法第三十四條規定提起本件確認之訴，顯係就法律
規範有所誤解而為之主張。蓋舊專利法第三十四條係規定「再審查程序中應指定未經參與審查原案之審查委員進行審查」，即該條係就再審查程序中審查人員選任資格問題所為規定。而原告就此所主張之事實卻為：被告一進行專利審定時欠缺法定審查基準，二者實毫不相干。
⑵原告主張系爭專利於六十年一月二十二日申請發明專利時並未附圖示，直
至改請「新型專利」時方增列圖示，以及本件系爭專利之申請內容等均涉及實質變更為由，主張被告違反舊專利法第五十六條第一項但書。惟原告此一主張業經其於前次異議案中提出，並由經濟部以經（六三）二一七九七號專利最後核定書確認並無變更實質之情況，原告嗣因不服該核定書而提起訴願、再訴願及行政訴訟，而經行政法院以七十年度第一一七九號判決駁回確定，即不得就同一事實再為主張，而應受判決既判力之拘束。
⑶原告主張系爭專利說明內容有欠明確，而未載明實施之必要事項，有違舊
專利法第一百零四條第三款規定部分。原告此種指摘被告四專利說明書記載內容不明之指控，業於先前異議及行政訴訟程序程提出，此有經濟部以經（六三）二一七九七號專利最後核定書及行政法院七十六年度判字第二二六三號再審判決可稽。經濟部於該核定書理由四中，業就原告所指專利說明過於籠統之問題，提出說明，指出被告四系爭第五四六二五號專利說明，內容經修訂後應已臻明確無誤。而行政法院七十六年度判字第二二六三號再審判決則稱，其因「逾期多年始行提出，於法不合，應歸無效而無從審酌」，則原告此項主張既已於先前行政救濟程序中提出而遭判決駁回，依法自不得再就同一事件提起行政救濟。
⑷原告所述被告四於國外申請專利時，違反行為時專利法第一百零四條第四
款之「同一新型之說明書與曾在國外申請時之說明書內容不同者，應撤銷其專利權並追繳證書」部分。此亦於先前之異議程序中主張，此有行政法院七十四年度判字第一三八○號再審判決及七十六年度判字第二二六三號再審判決可稽，原告依法亦不得再就同一事件，提起行政訴訟主張不符。⒎原告所提各項主張，依專利法之規定，均非屬專利權無效之瑕疵事由，則本
件依法並無認定系爭專利權自始不存在之可能，原告據此主張系爭專利權不成立，非但顯無理由並欠缺訴訟利益。即：
⑴按行政程序法第一百十一條第七款規定，確認行政處分違法無效，須以該
行政處分有重大明顯之瑕疵者為限。至何謂重大瑕疵，除依具體事實狀況以為審酌外，尚須參酌法律具體規範而認定之。經查，專利法第一百零四條所定新型專利之撤銷事由計有：「㈠違反第一百零五條準用第二十七條或第九十七條至九十九條規定者；㈡發明專利權人非發明專利申請人者；㈢說明書或圖式不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者」。則本條所列各項瑕疵既經明訂為專利權撤銷事由，依法自非專利權無效事由。易言之，依立法者之價值判斷，任何人均不應就專利法第一百零四條所定各項事由提起確認專利權無效之主張，而應提起撤銷專利權之請求。另依舉重以明輕之法理，專利法第一百零四條所定事項既非專利權無效之瑕疵，則情節較該條所定事項更輕微之瑕疵，自非屬構成專利權無效之瑕疵無疑。
⑵專利法於七十五年十二月二十四日修訂時，業將同條第四款「同一新型之
說明書，與曾在國外申請時之說明書內容不同者，應撤銷專利權」之規定刪除，僅保留第一款至第三款規定作為新刑專利撤銷事由。其修訂理由為：「按在我國申請專利之範圍，不需與在外國申請專利範圍一致，仍可擴張、增訂、修正或縮減其申請範圍，故其專利說明書之內容不必相同，爰予刪除第四款」。則舊專利法第一百零四條第四款之規定，既經立法院修法排除於專利權撤銷事由外，並認定國內專利說明書之內容無須與國外專利申請內容相同，顯見其並非明顯重大瑕疵無疑。依舉重明輕之法理，該款事由既經立法機關認定並非瑕疵，不足構成撤銷專利權之事由，即無所謂瑕疵明顯重大可言，更非構成專利權無效之瑕疵事由！⑶經查，原告以系爭第五四六二五號專利之核發，違反起訴時專利法第三十
四條、第五十六條第一項但書、第一百零四條第三、四款規定，其主張均非事實，並經行政救濟程序加以確定。姑不論其請求內容之真偽，其所主張事項均非「明顯重大瑕疵」，而非專利權無效事由。茲分述如次：
原告以系爭專利權之核發違反舊專利法第三十四條，惟原告所主張之事實卻為專利審查基準之問題，核與舊專利法第三十四條完全無關。
原告以系爭專利之核發違反第五十六條第一項但書而有變更實質之情形
。惟查系爭專利業經審查認定無變更實質之情事，並經原告提起行政救濟後確定。且舊法第五十六條但書規定，依舊專利法第一百零四條規定，並不足構成專利權撤銷事由，當然更不足構成專利權無效事由。
舊專利法第一百零四條第三款、第四款規定，依專利法之規範意旨，因非重大明顯之瑕疵而非專利權無效事由。
⒏原告所稱系爭專利權業遭撤銷乙節係屬不實陳述，而須加以釐清。經查，原
告於六十年十二月二十八日就系爭第五四六二五號提起異議，經被告四即經濟部前中央標準局於六十二年一月十三日審定駁回其異議，原告嗣於六十二年二月十二日再度提出異議，經經濟部於六十三年八月二十一日以（六三）技字第二一七九七號專利最後核定書駁回異議。原告嗣就此向經濟部提起訴願，經濟部以經（六四）訴字第一五一○七號訴願決定撤銷最後核定，而使該異議案重回經濟部訴願程序進行審查，此有行政院台六十四訴字第七一七一號再訴願決定書及行政法院六十五年判字第二五一號判決可稽。該訴願決定並未撤銷系爭第五四六二五號專利，原告稱系爭專利已遭撤銷乙節並非事實。且前揭經濟部訴願決定、行政院再訴願決定及行政法院第二五一號判決等，並遭行政法院以六十七年判字第五七四號再審判決撤銷。
⒐原告訴之聲明第二項，不具權利保護要件，亦無確認利益存在，應駁回之。
茲分述之：
⑴按「異議案及前項舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實
及同一證據，再為舉發。利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發」，現行專利法第七十二條第二、三項定有明文；依同法第一百零五條規定於新型專利準用之。
⑵查專利法對原處分有違反專利法規定之事由，既特設舉發程序以為行政救
濟之前置程序，原告理應依法提起舉發，而非提起本件確認原處分為違法之訴訟。原告自認「原告針對原處分之違法情事，已於八十七年間向被告（應為被告一）提出舉發，然卻遭被告以原告未具法律上利益而拒絕受理本案。」則本件原告自應就其舉發案依法尋求救濟，殊無由提起本件確認原處分違法訴訟。
⒑綜上所陳，被告四欠缺被告適格，原告之訴與行政訴訟法第六條第一項規定不合並欠缺訴之利益，且業經行政法院判決確定事件重複起訴，殊屬違法。
請判決如答辯之聲明等語。
理 由
一、本件原告起訴後被告一代表人於訴訟繫屬中由陳明邦變更為蔡練生，被告二代表人原為林信義，於訴訟繫屬中於九十一年二月一日變更為宗才怡，九十一年三月再變更為林義夫，被告三代表人於訴訟繫屬中由張俊雄變更為丁○○，均已具狀聲明承受訴訟，自應允准。又原告四丙○○及原告二甲○○分別自五十八年三月二十日及六十五年十二月二十九日起任原告一亞洲化學股份有限公司之總經理；原告三乙○○自六十一年十月十七日任原告一董事長，經被告四提起專利權侵害之自訴，而受有罪判決確定，此有台灣高等法院七十三年度上易字第二一五一號刑事判決可稽。原告二、三等如受有本件之勝訴判決，其即得就前開被控侵害專利權所受之刑事確定判決聲請再審，應認該原告等請求確定法律關係不成立之訴，有可回復之「法律上」利益，符合行政訴訟法第六條第一項所規定之「有即受確認判決法律上利益」，被告等抗辯原告二、三、四當事人不適格，於法無據。
再本件被告一核定之系爭專利權，係屬行政處分，該行政處分既係由被告一所作成，原告起訴請求確認被告一所核定之系爭專利權之法律關係不成立時，依法僅列被告一為被告即可，迨原告起訴後，再由本院以被告四為利害關係人裁定命其參加訴訟，惟因原告已將被告四同列為被告，本院自不得對已被列為被告之被告四，再裁定命其參加訴訟，合先敘明。
二、查原告等起訴意旨略謂系爭專利經被告一於六十年十一月十日以（六十）台專字第四一一三四號核定准予專利後，經原告一提起異議，請求再審查，被告一仍審定「異議不成立」，原告一乃向被告二申請為最後核定，被告二最後核定仍為「異議仍應不成立」，經原告一向被告二提起訴願，被告二於六十四年七月七日以經（六四）訴字第一五一○七號訴願決定書為「本部最後核定撤銷」之決定。被告四不服，向被告三提起再訴願，經被告三決定「再訴願駁回」，被告四向行政法院提起行政訴訟，經行政法院於六十五年五月四日以六十五年度判字第二五一號判決為「原告之訴駁回」，則被告一所核准被告四之系爭專利，依法應已確定無效，雖其後被告四向行政法院提起再審之訴，並經該法院於六十七年八月二十四日以六十七年度判字第五七四號判決為「原判決廢棄，再訴願決定暨訴願決定均撤銷」之判決，惟上開判決並未通知有利害關係之原告一參加訴訟，依法該判決對原告一不生效力，故其後被告二及被告三依據該再審判決而改為駁回原告一之訴願及再訴願之決定，維持被告一「異議仍應不成立」之核定，自屬違法，被告一所核發被告四系爭專利而生之法律關係不成立云云為論據。
三、經查被告一核准系爭專利後，經原告一提起異議，請求再審查，被告一仍審定「異議不成立」，原告一復向被告二申請為最後核定，被告二最後核定仍為「異議仍應不成立」之核定，經原告一再向被告二提起訴願，雖被告二於六十四年七月七日以經（六四）訴字第一五一○七號訴願決定為「本部最後核定撤銷」之決定，然該訴願決定，亦僅將該部之最後核定予以撤銷，並未將被告一於六十年十一月十日所作（六十）台專字第四一一三四號准予專利之核定予以撤銷，尚待被告二再作「最後核定」後，始能決定被告一所核定之系爭專利權是否存在，惟被告二尚未及作「最後核定」，即由行政法院再審判決將上開撤銷最後核定之訴願決定撤銷，使案件又回復至訴願程序，嗣並由被告二及被告三駁回原告一之訴願及再訴願，雖原告一曾向行政法院起訴，亦為該院以無理由判決駁回而確定，足徵被告一核定系爭專利權後，從未被處分撤銷，原告一謂被告一所核定之系爭專利權，業經其異議確定撤銷云云，顯屬無據。按原告一前提起撤銷被告一核發之系爭專利之訴訟，如原告一獲勝訴判決，有使被告一所核發之專利權自始消滅之形成力，如原告一受敗訴判決確定，則該判決對原告一有確認被告核發之系爭專利權有效存在之確認效力，原告一不得再以同一事由提起確認之訴，本件原告一就就已受敗訴判決確定之撤銷訴訟效力所及之標的，復行提起確認訴訟，本應依行政訴訟法第一百零七條第九款之規定駁回。至於原告二、三、四雖非既判力之效力所及，惟查行為時行政訴訟法第八條規定：「行政法院得命有利害關係之第三人參加訴訟，並得因第三人之請求允許其參加」，足徵是否命第三人參加訴訟，或是否允許其允許參加訴訟，均屬行政法院之裁量權，由行政法院視案情對第三人是否有利害關係決定是否命第三人參加訴訟，或允許第三人參加訴訟。上開行政法院六十七年度判字第五七四號判決主文稱：「原判決廢棄，再訴願決定暨訴願決定均撤銷」，足徵該判決僅將同院六十五年度判字第二五一號「原告之訴駁回」之判決廢棄，並撤銷行政院（即被告三）台六十四訴字第七一七一號所為「再訴願駁回」決定及經濟部（即被告二）經（六四）訴字第一五一○七號所為「本部最後核定撤銷」之訴願決定，使程序回復至未為訴願決定之訴願繫屬狀態，並未就原告一對系爭專利提出之異議為實體判決駁回原告一之異議，因而未裁定命原告一參加訴訟，尚難謂該判決為違法，且即便言，縱認上開判決未命原告一參加訴訟，有所不當，惟原告一於案件發回訴願、再訴願程序重為決定時，原告一均以訴願人之身分參與各該程序，並於受不利益之決定後，循序提起行政訴訟，自難謂該判決效力不及於伊。本件原告等以行政法院六十七年度判字第五七四號判決結果為「原判決廢棄，再訴願決定暨訴願決定均撤銷」，不利於原告一，而未通知原告一參加訴訟，該判決結果即對原告一不生效力，並據以主張系爭專利前由被告二撤銷同部最後核定後，被告一所核定被告四之系爭專利，已自始不存在，其後被告二及被告三所為駁回訴願及再訴願決定，均屬違法云云，即屬無據，其訴為無理由，應以判決駁回。
三、再查「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，原告於得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第三項定有明文。本件依原告等所陳係謂系爭專利不具新穎性及進步性，被告一核定系爭專利權之處分有違反行為時專利法第九十五條、第九十六條、第五十六條第一項但書、第一百零四條第三款、第四款，被告二、三駁回原告一之訴願、再訴願三違反專利法第三十四條之規定云云。經查專利法對上開事由均定為得「撤銷」，並非規定為「無效」，且原告對系爭專利權提出異議被認為不成立，提起訴願、再訴願均駁回後，原告一曾提起行政訴訟，為行政法院以無理由判決駁回（並非因依法不得訴請撤銷而被駁回），已見前述；此外原告於八十六年四月十日復曾另以系爭專利有違核准時專利法第九十五條及第九十六條第一款規定，提出舉發。案經被告一以專利權已屆滿失效，而本件專利權所致損害賠償之訴，業經被告一以有關刑事案件亦執行完畢，原告已無因系爭專利權之撤銷而有可回復法律上利益可言，不符專利法第一百零五條準用第七十二條第三項規定，而為程序上不受理處分。原告不服，提起訴願及再訴願，遞遭決定駁回後，曾另案向行政法院提起行政訴訟，請求撤銷一再訴願決定及原處分，亦經最高行政法院判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，著由被告一為實體之處分，此有該院八十九年度判字第二九三○號判決影本在卷可按，足徵被告一所為核定系爭專利權，原告等縱認其有上開違法事由致被告一核發被告四之系爭專利權之法律關係不成立之情事，亦應提起撤銷訴訟請求撤銷，不得提起確認違法或法律關係不存在之訴，原告等提起本件確認之訴，亦有違行政訴訟法第六條第三項之規定，而不備起訴要件，應以裁定駁回之。
據上論結，本件原告之訴分別有「無理由」及「違反既判力」暨「起訴不備其他要件」之違法，本應分別以裁定及判決駁回，惟為訴訟經濟，爰合併以判決駁回，合併敘明。爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻法 官 林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
書記官 簡信滇