臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一七六五號
原 告 甲○○被 告 基隆市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○處長）訴訟代理人 丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年八月十六日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）八十一年七、八月間承作基隆市○○路○○○號房屋廚房衛浴等增建及修建工程（下稱系爭工程），涉嫌未依法辦理營業登記，逃漏營業額共計新台幣（下同）一、五六六、○○○元（含稅），案經被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅七四、五七一元，並按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計二二三、七○○元（計至百元）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、系爭工程確有估價、簽約等行為，房屋增建契約書及收據都是丙○○○拿印章給原告蓋的。原告雖有從事營造工程事業，工程合約書亦為原告所簽，惟僅是草約，因系爭工程之房屋所有權人沒有標到會，故原告並無從事系爭工程之實際興建，原處分未有實據遽為處分，實屬謬誤。至於丙○○○於台灣高等法院刑事庭所作之證述，顯係表達錯誤，原告並無承攬系爭工程，所簽合約僅是草約，並非真正之契約。
２、丙○○○於刑事庭所述原告先後取得系爭工程款項並開立收據三紙等情事，均為虛偽陳述，實際情形可傳訊系爭工程之房屋所有權人丙○○○及實際承作該項工程之人出庭作證。亦即，收據三紙乃原告提供給台灣高等法院，因工程未進行，未收到工程款項，所以根本沒有交給丙○○○，之所以提供系爭收據三紙給台灣高等法院，乃因當時原告另案詐欺罪在法院審理中，為了證明原告確實有在蓋房子，有資金來源，並非假債權，所以提供系爭收據及合約書以資證明。至於刑事庭上陳述收據是原告開給丙○○○乙節，係因原告從來沒有犯過罪，到法院會害怕，表達能力不佳，且當時開庭時間有限，沒有辦法作完整陳述，所陳述的內容並不正確。如鈞院對系爭工程是否興建有所疑慮，可以到現場勘查，或由原告提供現場照片供參，原告主張確實沒有施作系爭房屋增建工程，沒有施作，就不應處罰原告。
３、有關補徵丙○○○房屋稅之行政救濟事宜，皆由原告代為處理，丙○○○沒有看過該房屋稅之復查決定書，而於復查決定駁回後，已代為提起行政訴訟，尚未確定，被告述稱已確定且移送法院強制執行，並不正確。茲提出系爭房屋建物測量成果圖，其中右上角部分，現場確有增建陽台浪板，惟係七十七年間增建，已經很老舊，且非原告所增建，可至現場勘查以明事實。目前實際上該等空地屋頂為塑膠浪板，旁邊砌磚，老舊而簡陋，其屋齡約為十七年左右，且該浪板已破舊，僅供曬衣物用，此附現場照片為證，而該地即為被告認定為增建之處所。
４、被告接獲檢舉人許葉柑之檢舉後，各於八十八年三月三日及同年月二十六日通知原告到處備詢，原告因有事均未到場，被告即於八十八年四月三日以八八基稅法字第○七六三九號處分書處以三、○○○元罰鍰，惟未對原告再作調查，即處分原告無照營業。檢舉人許葉柑向被告提供影本舉發原告涉嫌逃漏稅，然被告未合法調查當事人，亦未調查該影本是否與正本相符，且未至現場勘查是否實質增建，即在未有任何佐證情況下連續處原告罰鍰，其處罰已實質違背採證原則及法律規定。原告一時疏忽，未以書面申請被告至現場會勘，致遭被告之處分。檢舉人許葉柑乃一自私好訟之刁民，既放高利貸又霸道，使所有主張平等權益之人均挨其控訴，此有台灣基隆地方法院八十一年度重訴字第二一號民事判決可供參酌。原告一生清白，素行良好，雖繫屬詐欺案件，惟許葉柑欲獨霸債權，不擇手段，使每位欲參加分配之人，必遭民、刑事訴訟及恐嚇。當時債務人廖朱美佐之漁船，於十天內遭其查扣二次禁止出海處分，該債務人無法出海維生而欲尋短，原告因見其可憐而出資向法院提供反擔保提存，使該債務人之漁船能出海作業賺錢。第一次之擔保金二十九萬七千元，全數由檢舉人一人領走，第二次之擔保金三十三萬元，原告前去參與分配，卻遭檢舉人之民刑事控訴。原告曾聽聞被告所屬人員翁利芳為檢舉人之親戚，曾至台灣基隆地方法院、台灣高等法院旁聽，以上事實，可向台灣高等法院調卷，即可查知原告所提供之反擔保提存資料。
５、被告依檢舉人提供之資料—台灣高等法院判決書及原告曾提出於台灣高等法院之工程合約書作為處罰之證據，惟檢舉人請求基隆地方法院檢察署提出上訴，其八十七年度請上字第四九號上訴書載明：「又被告甲○○所提與證人丙○○○之增建房屋契約書中所指基隆市○○路○○○號為五層公寓，一樓部分係將地基墊高建築，且該公寓僅為連棟公寓之一戶，外表磁磚皆已老舊，前段空地地面迄今仍為水泥地，根本沒有鋪設磁磚之情事。」，檢舉人許葉柑甚至到丙○○○屋內拍照提供台灣高等法院以證明未整修增建，俟官司敗訴後，為挾怨報復，而向被告檢舉，惟執法人員須公平、合理、合法，被告既以此判決書為論罰依據，就須審酌台灣高等法院判決書之內容及相關資料，不可斷章取義，或與檢舉人一般誣陷原告而為違法之處分。
６、原告自八十四年迄今成為被告，疲於應付，如同溺水之人雙手掙扎，無法抓住一個保命之物。又一般民眾均不願進法院當證人，惟為擺平官司，於法庭內難免有誇張辯解之詞，故通常法院對刑事證人之證詞，於民事案件中均不採為判決之唯一證據，另需其他佐證證據。如同本案之工程合約書，乃一種表面文章，倘有增建、修繕，因係固定不動產，無法隨時搬走，又被告辦公處所與丙○○○之房屋，近在咫尺，為何不勘查或詢問鄰居，丙○○○於八十一年是否有增建廚房和整修房屋？被告未查證即草率入罪。另原告前所提供被告之草約影本，均記載代購傢俱物品，其增建部分僅記載少部分。被告認代朋友購買物品，亦須申請營業登記，惟原告並非專門代購物品營生之人，且該草約代購物品之內容均於市面上商店所購買，未約定從中收取利潤。受朋友委託代購物品是否即須申請營業登記，是否有法規依據？又該草約係原告所虛構，當時原告因遭檢舉，疲於應付下而虛構該草約。
７、原處分採用台灣高等法院刑事判決，惟判決中，原告亦曾提及八十一年間向周國利等人承攬建築六層樓房屋，總工層造價一○、三八三、四○○元，並向台灣高等法院提示周國利工程合約書，則被告既以判決書為證論罰，為何不併同處罰無照營業部分？退步言之，被告既已認定原告無照營業，卻故意不處罰周國利部分，是否涉嫌瀆職？假設同一時間內，一案為有照營業，一案為無照營業，是否不符常情，令人質疑。
８、本案實情為原告從事代書業，另與親戚合夥經營大直營造有限公司，因原告講求誠實信用，有責任，也有資產，頗受民眾信任肯定，若有客戶欲建造房屋，均要求與原告訂約，將房屋建造託付有資力完成者，監造報稅方面則均由大直營造有限公司處理，而於台灣高等法院所提周國利之承攬建造部分，亦由大直營造有限公司監造報稅。至於系爭工程，因當時丙○○○有意增建，原告幫忙核估，但丙○○○未標到會，沒有資金而未增建。原告與丙○○○係好友，當時丙○○○聽聞原告言及參加法院分配，卻遭檢舉人許葉柑主張為假債權，不得參加分配等語，即主張原告從事代書業及建築業，平日收日不錯，遂自告奮勇去法院作證，當初證明原意在證明原告確從事建築業、有資金來源，其房屋亦曾想讓原告建造等情，孰料丙○○○至法院因緊張而表達錯誤，以上均為實情。
９、被告據以處罰之丙○○○所有基隆市○○路○○○號房屋，為五層國民住宅，建造於七十二年間，此有建物所有權狀影本可參。該建物前靠馬路有一陽台，後靠山亦有一陽台，僅旁邊有一小塊法定空地，其地形為二棟合併為一法定空地，乃一樓高起突出地面約八公尺之建築方式，由建物測量成果圖觀之，其空地寬二．五八平方公尺，長三．九平方公尺（約十平方公尺），換算面積約三坪。倘該三坪面積確為原告所增建，倘三坪造價一百多萬元，豈合乎常情及市場價格？而緊鄰之住戶於七十二年間購買國宅時，均用鐵皮加蓋後面空地使用。據悉丙○○○於七十三年間購買時，前手已用鐵皮加蓋好，現今屋頂鐵皮破舊不堪會漏水，有現場照片可稽。丙○○○於八十四間曾想過要重新拆除加蓋為鋼筋水泥造，當時因未標到會而未加蓋增建。原告主張至現場履勘即可瞭解，該建築物為固定物，搬不動亦無法隱藏，須從大樓樓頂往下看，才可知曉地形為高起之建築，無後巷可走。
、原告無故被檢舉，雖經二次不起訴處分，然法院調查資金來源時，因丙○○○為原告朋友，故請其作證，其中提供支付款收據皆由原告提出，丙○○○不知情亦未見過，該人為一反應慢、不會說謊之老實人，故傳訊丙○○○時，並不會回覆問話。原告因無故遭處分，為保名譽，故請好友丙○○○虛偽陳述，乃不對之行為，但係出於無奈，相信可被諒解，惟被告應公平調查證據而故意不調查，僅憑檢舉人之檢舉，並未證實或予原告說明之機會即處分原告，實屬違法不當。
、原告為虔誠之佛教徒，因本案遭抹黑，心有未甘，錢乃身外之物，原告確未增建丙○○○之房屋。被告於九十年六月五日函知原告需補辦營業登記，否則欲處罰原告，原告業於九十年六月八日向被告陳報，至如何處理，被告未再函知原告。綜上，被告不應僅憑檢舉人為達報復目的提出之檢舉，未經實地調查即作成處分而應至現場勘查，有憑有據，使原告心服。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、被告係依原告與丙○○○簽訂之合約書及台灣高等法院八十七年度上易字第五六三二號刑事判決作成原處分，該刑事判決證人之陳述與原告主張不一致，惟事實只有一個，系爭工程確有施作增建，有系爭房屋稅核課資料及房屋稅稅籍資料所附房屋平面圖可稽，房屋所在地之管區警員亦曾前往現場看過，該房屋陽台後面確實有增建廚房，原告爭執部分雖為房屋是否有增建廚房之事實，惟原告與丙○○○簽訂之合約書並非僅有廚房增建工程，尚有購買磁磚、油漆等支出，且本案迄今已逾十年，現場狀況已有所變更，被告認為並無勘查現場之必要與實益。況原告準備書狀所提照片並不清楚，而且只有照到房屋前面陽台部分，房屋後面陽台增建廚房部分並沒有出現在照片上，其現場經管區警員勘查後，確有增建事實，故證人述稱並非原告施作，又無他人承包該房屋增建工程，顯與事實不符。
２、原告訴稱被告僅憑檢舉人提供之影印資料，未至現場勘查，且未有任何佐證之情況下，率爾認定原告為無照營業處以重罰，實違採證原則及法律規定云云。惟按「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實」、「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實。」，行政法院（現改制為最高行政法院）著有三十六年度判字第十六號及四十二年判字第十六號判例可資參照。又原告「向丙○○○承攬增建廚房及室內重鋪地磚工程，總價一百五十六萬六千元，並先後於八十一年七月十日、八月四日、八月十三日領得工程款二十萬元、六十八萬元、六十八萬六千元，此有增建房屋合約書及收據三紙附原審理卷可稽．．，且經丙○○○到庭結證屬實．．證人丙○○○復於本院調查時證以．．我有與甲○○訂立增建房屋契約，因她在蓋房子．．契約是我親自訂，因契約內容均是甲○○寫的，祇是印章是我親自蓋的．．益見被告甲○○承攬他人房屋之增建，且書寫契約書之全部內容」等情，此有台灣高等法院八十七年度上易字第五六三二號刑事判決影本可稽。從而，原告既未能舉證上開台灣高等法院八十七年度上易字第五六三二號刑事判決所審認之事實與實情不符，所訴顯係卸責飾詞，自不足採。
３、案外人丙○○○所有基隆市○○路○○○號房屋，被告於辦理八十八年度房屋稅籍清查時發現其前平台封閉使用，面積五．八三平方公尺，後平台封閉，面積六平方公尺，另房屋後面增建面積二八．七四平方公尺，其增建面積與合約書所載相符。是原告未依法辦理營業登記，即在八十一年七、八月間擅自承攬房屋增建工程業務之違章事證，洵堪認定。
４、丙○○○對被告所為八十八年四月二十八日八八基稅法字第一○五四五號處分書確有提出復查，惟經復查決定重新補單後，丙○○○仍對補單部分提出復查，故以程序駁回之。是丙○○○提起復查後經重新發單補稅確定，並無提起訴願及再訴願，原告一再稱以提起訴願程序，顯有誤解。該補徵房屋稅及處以漏稅罰部分，已經確定，現正移送法院強制執行中。至於原告所提周國利另案違反營業稅部分，被告已經著手進行調查。
５、另原告於被告調查期間二次通知皆未能到處備詢及提示有關資料，被告依查得資料，核定銷售額一、四九一、四二九元及應納營業稅七四、五七一元。原告未依規定申請營業登記而營業，依營業稅法第五十一條規定，除追繳稅款外，按所漏稅額七四、五七一元處三倍罰鍰二二三、七○○元，徵諸營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一項第一款規定，並無不合。至於原告未到處備詢及提示案關資料，違反稅捐稽徵法部分，另案再訴願中，併予敘明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。．．．」分別為行為時營業稅法第一條、第二十八條及第四十三條第一項第三款所規定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。．．．」亦為裁處時之加值型及非加值型營業稅法第五十一條第一項第一款所規定。
三、本件原告經人檢舉於八十一年七、八月間承作丙○○○所有基隆市○○路○○○號房屋廚房衛浴等增建及修建工程，涉嫌未依法辦理營業登記，逃漏營業額共計
一、五六六、○○○元（含稅），案經被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅七
四、五七一元，並按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計二二三、七○○元（計至百元）。原告循序起訴主張其雖從事營造工程，而系爭工程雖有估價、簽約，惟因丙○○○沒有標到會，故未實際興建，丙○○○於台灣高等法院刑事庭所述原告先後取得系爭工程款項並開立收據三紙等情事，均為虛偽陳述，收據三紙乃原告提供給台灣高等法院，因工程未進行，未收到工程款項，所以根本沒有交給丙○○○，之所以提供收據三紙給台灣高等法院，乃因當時原告另案詐欺罪在法院審理中，為證明原告確實有蓋房子，有資金來源，並非假債權，所以提供系爭收據及合約書以資證明，檢舉人請求基隆地方法院檢察署提出上訴時，曾到丙○○○屋內拍照提供台灣高等法院以證明未整修增建，俟官司敗訴後，為挾怨報復而向被告檢舉，被告既以判決書為論罰依據，就須審酌該判決書之內容及相關資料，不可未經查證即草率入罪，另原告提供被告之草約影本，均記載代購傢俱物品，僅少部分為增建，受朋友委託代購物品依法是否須申請營業登記？當時原告因遭檢舉，疲於應付下而虛構該草約；台灣高等法院刑事判決中，原告亦曾提及八十一年間向周國利等人承攬建築六層樓房屋，總工層造價一○、三八三、四○○元，並向台灣高等法院提示周國利工程合約書，則被告既以判決書為證論罰，卻故意不處罰周國利部分，是否涉嫌瀆職？丙○○○所有系爭建物旁邊有一小塊法定空地，換算面積約三坪，倘為原告所增建，倘造價一百多萬元，豈合乎常情及市場價格？如對系爭工程是否興建有所疑慮，可以到現場勘查，或由原告提供現場照片、系爭建物測量成果圖供參，原告確實沒有施作系爭工程云云。惟查：
１、台灣高等法院八十七年度上易字第五六三二號刑事確定判決，認定原告「向丙○○○承攬增建廚房及室內重鋪磁磚工程，總價一百五十六萬六千元，並先後於八十一年七月十日、八月四日、八月十三日領得工程款二十萬元、六十八萬元、六十八萬六千元，此有增建房屋合約書一紙及收據三紙附原審審理卷可稽（合約書上丙○○○雖未親自簽名，但有蓋章），且經丙○○○到庭結證屬實．．．證人丙○○○復於本院調查時證以：我有與甲○○訂立增建房屋契約，因她在蓋房子．．．契約是我親自訂，因契約內容均是甲○○寫的，祇是印章是我親自蓋的，我信任她，才由她處理．．．（見本院八十七年十二月四日訊問筆錄），益見被告甲○○承攬他人房屋之增建，且書寫契約書之全部內容，縱上載之『丙○○○』四字非李女本人親自書寫，亦無礙該契約之真正」等情，有訊問筆錄、證人結文、增建房屋合約書、收據三紙及審判筆錄等附台灣基隆地方法院八十七年度易字第三九八號刑事卷宗，以及訊問筆錄、證人結文及審判筆錄等附台灣高等法院八十七年度上易字第五六三二號刑事卷宗可稽。
２、台灣高等法院於八十七年十二月十五日公開審理原告（即刑事案被告）涉嫌詐欺案件時，原告對於台灣高等法院所提示系爭增建房屋合約書一紙、收據三紙及證人丙○○○之證述等，均稱並無意見，嗣於提起本件行政訴訟時，始改稱丙○○○於台灣高等法院所述原告先後取得系爭工程款項並開立收據三紙等情事，均為虛偽陳述。然，依本院卷及原處分卷附系爭建物之房屋稅稅籍資料、房屋平面圖、查緝小組八十八年四月一日簽、被告八十八年四月二十八日八八基稅法字第一○五四五號處分書、房屋稅稅額繳款書、被告八十八年七月二十七日八八基稅法字第一七四三七號房屋稅及罰鍰復查決定書、被告八十八年十二月一日八八基稅法字第三○○四一號復查決定書、行政救濟案件確定通報單、被告行政執行案件移送書等影本，可知丙○○○所有基隆市○○路○○○號房屋後面增建面積二七．五平方公尺，平台圍用面積七．二平方公尺，共計三四．七平方公尺，經被告發單補徵房屋稅確定並移送行政執行，是丙○○○所有系爭房屋確有增建及修建事實，堪以認定。丙○○○九十年六月六日於本院作證時，雖改變其於台灣基隆地方法院及台灣高等法院之證言，惟因丙○○○於前開房屋稅案件為利害關係人，且原告多次干擾丙○○○於本院之陳述，則丙○○○於本院之證詞，已屬可疑。又依原告於台灣基隆地方法院及台灣高等法院所提示系爭增建房屋合約書之內容，原告所承攬工程項目非僅丙○○○所有基隆市○○路○○○號房屋之後段增建廚房、衛浴工程，尚包括房屋前段地面磁磚全部翻修重做及室內裝潢工程等，則原告徒以丙○○○所有系爭建物旁三坪法定空地，倘造價一百多萬元，不合常情及市場價格等語資為爭議，並無可採。至原告提出之照片及建物測量成果圖，均無從以之證明原告於八十一年間並無承攬系爭工程，而其所訴未實質承作系爭工程，僅代叫工及代購材料、傢俱乙節，因未能舉證以實其說，徒託空言，當無足採。又本案自八十一年施作工程迄今已逾十年，房屋現況與八十一年間增建翻修裝潢之情形已有不同，況系爭房屋確有增建及修建事實，已如前述，本院認為本案已無勘查現場之必要與實益。
３、至於原告聲稱其向台灣高等法院提示周國利工程合約書，主張其八十一年間另向周國利等人承攬建築六層樓房屋，總工層造價一○、三八三、四○○元，被告卻未處罰原告部分，業經被告著手進行調查，且屬另案，原告尚不得執此為本件免徵營業稅及免罰之論據。
四、綜上，原告既於八十一年七、八月間，與丙○○○訂有增建房屋合約書並承作系爭工程，且於八十一年七月十日、八月四日、八月十三日共收取工程款計一、五
六六、○○○元，則被告以原告未依規定申請營業登記而營業，亦未申報銷售額及繳納應納稅額，致逃漏營業稅七四、五七一元，乃核定補徵其營業稅七四、五七一元，並按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計二二三、七○○元（計至百元），徵諸前揭規定，洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告復執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
書記官 方偉皓