臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一七○八號
原 告 吉甫國際股份有限公司代 表 人 甲○○董事長原 告 美商．優尼康赫斯國際公司
Unicor代 表 人 甲○○董事長共同訴訟代 理 人 丙○○律師
己○○律師戊○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 陳明邦（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 翡仕實業股份有限公司代 表 人 乙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年八月十五日台八十九訴字第二四三○八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣參加人於民國（下同）八十六年六月四日以「LICORNE及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁、礦泉水、果汁汽水、可樂、沙士、冰淇淋汽水商品，向被告（原經濟部中央標準局）申請註冊，經被告准列為審定第八二七八六五號商標。嗣原告吉甫國際股份有限公司（下稱吉甫公司）以系爭商標圖樣係由外文Licorne及獨角獸圖形所組成，與註冊第三九○五四二號「龍馬圖」、第三九三一○四號「龍馬獸及圖SEMPRE UNICORN」、第四二三一九九號、第四二九四六四號、第四三五四三○號「龍馬及圖SEMPRE UNICORN」及第六七九二二五號「UNICORN」商標（下稱據以異議商標，如附圖二）圖樣上之外文UNICORN及獨角獸圖形近似，有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提出異議。案經被告為異議不成立之審定，於八十八年八月十二日發給中台異字第八八○六六一號商標異議審定書。原告吉甫公司與美商．優尼康赫斯國際公司（下稱優尼康赫斯公司）不服，併向經濟部、行政院提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，翡仕實業股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，爰依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權命其獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告為審定第八二七八六五號「LICORNE及圖」商標應予撤銷之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、原告係以系爭商標圖樣與原告著名之「UNICORN」、「UNICORN DESIGN」商標構成近似，有致公眾對其所表彰商品之來源產生混淆誤認，主張系爭商標應有商標法第三十七條第七款之適用。故原告所有含「UNICORN」、「UNICORN DESIGN」之商標均為本案據以異議商標，該等據以異議商標自原告吉甫公司移轉予優尼康赫斯公司，部分於八十八年一月（即異議階段）核准移轉，部分於八十九年二—四月（即再訴願階段）核准移轉。後者包括註冊第三九○五四二號、第三九三一○四號、第四二九四六四號、第四二三一九九號及第六七九二二五號商標，另外，註冊第四三五四三○號商標則於八十八年五月十七日（即異議階段）核准移轉。亦即，據以異議商標有部分係於再訴願階段始行移轉商標權給優尼康赫斯公司，原告吉甫公司既屬再訴願階段之當事人，並已收受再訴願決定書，雖在提起本件行政訴訟時，據以異議商標之商標權均已移轉，惟仍應有權提起本件行政訴訟，而優尼康赫斯公司既為據以異議商標受讓人，就系爭商標之存在與否，具法律上之利害關係，自得為共同原告。
２、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤信之虞者，不得申請註冊，為商標法三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所規定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰商品之來源及產製主體發生混淆誤認之虞而言。
３、就系爭商標與據以異議商標之外觀加以比較，只有英文字首部分為「L」與「UN」之些微差別，兩者商標圖樣構成近似。又系爭商標圖樣上之外文「Licorne」為法文獨角獸之意，其圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣上之圖形俱為獨角獸之設計，應屬近似之商標，迭經被告中台異字第八八○六六一號商標異議審定書、經濟部經（八九）訴字第八九○八五二二四號訴願決定書、行政院台八十九訴字第二四三○八號再訴願決定書所共同認定，於原告及參加人間亦無爭執。
４、據以異議商標於系爭商標申請註冊前已廣為相關事業或消費者所普遍認知，「BRONZINI & UNICORN DESIGN」、「UNICORN DESIGN」係原告之前手美商．白朗西尼有限公司（Bronzini Ltd.）於一九四七年三月一日創用於各種衣服、鐘錶、眼鏡、皮包、靴鞋、皮帶、領帶等商品之商標，該等商標嗣後移轉予美商．洛高華合有限公司（Rockower Associated, Inc.），並陸續於美、英、德、義、挪威、澳洲、荷比盧、瑞典等國請准註冊，再於一九九三年移轉予原告優尼康赫斯公司，有各國註冊商標一覽表及註冊證影本可參。除各國註冊在先之商標外，原告吉甫公司並已將其在台申准註冊之第一九三八三二、二一九一二九號等「雙麒及圖UNICORN」、「龍馬獸THE UNICORN GROUP」系列商標移轉予原告優尼康赫斯公司，有註冊證影本可參。故早於系爭商標八十六年六月四日申請註冊時，據以異議商標商品已廣泛行銷國內、外市場數十年，迭經全球性及地區性之報章、雜誌廣告宣傳而夙著盛譽，凡此，有下列證據資料堪供佐證：
⑴全球性報章雜誌：①一九七七年十一月七日「The New Yorker」影本，廣告商品
包括領帶、皮帶、襯衫、眼鏡、手帕。②一九八二年四月十二日「The NewYorker」影本，廣告商品包括眼鏡。③一九八四年二月二十一日「Daily NewsRecord Section 1」影本，廣告商品包括男孩之衣服、內衣、牛仔衣系列商品、鞋子、雨傘、男女之內衣、牛仔衣、毛衣、套裝、運動裝、泳裝、裙子、襯衫、珠寶、皮帶。
⑵地區性報紙報導：一九七五年十二月十四日「The Knoxville News Sentine」影本，廣告商品包括領巾、皮帶、皮夾。
⑶百貨公司宣傳廣告資料影本。
⑷被授權廠商「Universal/Univis Inc.」與「Bronzini, Ltd.」所簽署之授權合
約（授權期限自一九八一年一月一日至一九九四年十二月三十一日）、「Rockower Associated, Inc.」對該被授權人催繳權利金信函及商品型錄影本。
⑸一九七九年三月九日「New York Times」影本，刊載「UNICORN DESIGN」商標商
品一九七七﹑一九七八年銷售總額分別高達美金一億一千五百五十八萬八千元（約合當時新台幣四十六億二百三十二萬元）及美金一億二千五百七十六萬九千元（約合當時新台幣五十億三千零七十六萬元）。
⑹「Rockower Associated, Inc.」曾主張「BRONZINI & UNICORN Design」係著名
商標，分別據以異議並撤銷下列商標：①Barbara Willard之「UNICORN SPORTS」商標，撤銷於一九八四年四月三日；②Mervyn's之「UNICORN CLUB &Design」商標，撤銷於一九八八年四月十五日。美國法院撤銷前述商標之理由，係以「UNICORN DESIGN」商標自一九四七年三月一日使用，已具相當知名度。而被異議人商標圖樣與「UNICORN DESIGN」商標圖樣構成近似，商品銷售管道亦相似，足致消費者產生混淆誤認。如果被異議人商標獲准註冊，將損害「UNICORN DESIGN」商標所有人及其消費者之權利。美國法院之判決，雖無拘束本案之效力，惟足供證明據以異議商標之知名度。
⑺七十六年經濟生活日誌封面影本及七十六年一月至七十八年十二月廣告資料影本
、原告吉甫公司八十年至八十五年營業資料、商品廣告及型錄影本，可供證明「UNICORN」、「UNICORN DESIGN」等商標經原告及其前手高士實業股份有限公司自七十六年持續使用多年，而具有相當之知名度。
⑻原告優尼康赫斯公司前以註冊第二一四○八六號「紅馬及圖」商標有違延展當時
商標法第三十七條第一項第六款之規定，對之申請評定，經被告審查以該商標於七十八年延展註冊時據以評定之「BRONZINI & UNICORN DESIGN」等商標所表彰之信譽及品質，已為消費大眾所熟知，而為註冊第二一四○八六號商標之延展註冊應作為無效之評決，堪認系爭商標註冊前，原告商標因長期廣泛使用已達著名之程度，被告對此亦無爭執，則據以異議商標經原告之前手長期廣泛使用而夙著盛譽事實堪以認定。
⑼由此可知，據以異議商標之信譽及商品之品質，可謂已為一般商品購買人所知悉，亦經被告及一再訴願決定機關所認定。
５、被告只認定據以異議商標在衣服類商品已為消費者所知悉，而非認定該據以異議商標係著名商標。惟依行政院台七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標有欺罔公眾或致公眾誤信之虞審查基準」二之（四）明定「相同或近似於他人著名之商標有使人混淆誤認之虞」為有致公眾誤信情形之一；而同基準六亦明示「本基準二之（四）所稱相同或近似於他人著名之商標，指該他人商標之信譽及商品品質須為一般購買者所熟知」，換言之，為消費大眾所熟知之商標即為著名之商標。被告既於註冊第二一四○八六號「紅馬及圖」商標評定中載明原告商標所表彰之信譽及品質，難謂不為一般消費大眾所熟知，則原告商標為著名之商標已足堪認定，系爭商標既近似於原告著名之商標，有致公眾混淆誤認之虞，應不得申請註冊。
６、參照被告八十九年十一月七日審定第00000000號「力抗LICORNE MILANO」服務標章異議審定書，參加人之「力抗LICORNE MILANO」服務標章經被告審定異議成立予以撤銷，顯見該服務標章具有使消費者混淆誤認之虞，又該審定書第三頁最後一行亦稱：「該據以異議商標所表彰商品品質與信譽，於本件系爭標章申請註冊日期八十六年六月四日之前，應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度」，益證原告據以異議商標是著名商標。
７、被告否准原告所請，係以與系爭商標外文「Licorne」相同之註冊第三四八五五九號「力抗及圖LICORNE」商標（如附圖三）於七十五年十二月一日註冊後，其鐘錶商品與據以異議商標已分別於各種男女服飾皮包、靴鞋、眼鏡等商品併存使用迄今，並分別為消費者所知悉，應可為消費者所辨識，尚難謂系爭商標有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷者發生混淆誤認之虞云云。惟查：於系爭商標，甚至註冊第三四八五五九號商標申請註冊及使用之前，據以異議商標商品，早在國際市場廣泛行銷五十多年，其各項商品復迭經廣告促銷，而為消費大眾所知悉，參加人難謂不知「UNICORN」、「UNICORN DESIGN」係原告使用在先之商標，仍以外觀、觀念近似之外文「Licorne」及獨角獸圖作為該等商標圖樣之主要部分，其襲用他人商標之意圖自極明顯。況且除系爭商標外，參加人另以近似之商標於他類申請註冊者亦不在少數，被告曾多次對參加人仿襲據以異議商標於襪子、冠帽、皮包、浴巾、手帕、筆墨、靴鞋、衣服、顏料、油墨、吹風機、電扇等商品之商標予以審定撤銷之處分或註冊無效之評決（詳參中台評字第八四○三五一、八六○三九一、八七○○八七、八七○一○一、八七○○五二、八七○一一五、八六○三九七號商標評定書，及中台異字第八五○五五七、八七○七○六、八七一三三○號商標異議審定書）。台灣高等法院高雄分院亦對參加人仿冒據以異議商標以「力抗LICORNE」、「力抗及（獨角獸）圖LICORNE MILANO」商標授權大州公司使用於襪子商品並製造及銷售一案，裁定認有違反商標法之不法行為（八十八年度抗字第二四號刑事裁定），足證參加人長久以來覬覦原告商標冀圖註冊之居心，系爭商標實屬其眾多仿襲商標之一，應有不得申請註冊之事由。況據以異議商標經長期廣泛使用而成為著名之商標，已如前述，就消費者對其知悉程度而言，在面對系爭商標，必然直接聯想其所表彰之商品係原告所產製、販售。凡此，由消費者經常以電話向原告詢問或要求維修「LICORNE」鐘錶商品可資佐證。惟被告一再以兩商標併存久遠，應不致產生混淆誤認為由，認定系爭商標無違首揭法條之情事，顯未就消費者實際生活經驗與認知為判斷，並有放縱不肖廠商合法襲用他人著名商標之嫌，非但嚴重毀損原告辛苦累積之商譽，更足使消費者蒙受欺罔，而致交易安全與商標秩序蕩然無存。
８、關於被告所提鈞院八十九年度訴字第八一六號判決，該案判決所爭執商標係指定使用於商品及服務分類表第十四類之鐘錶類商品，縱該判決意旨認為參加人商標已為消費者所知悉，惟判決效力亦應僅止於該鐘錶類商品領域，不及於該類商品以外之範圍。原告商標係屬著名商標，在台擁有百餘家之專賣店或專櫃，具有極高知名度，一般消費者看到「UNICORN」及商標圖樣中之「獨角獸」設計圖，所聯想到第一印象均為原告公司之商品，故系爭商標有使消費者產生混淆誤認之虞，不應准予商標註冊，原處分自有違誤。
９、系爭商標圖樣上之外文「LICORNE」雖自七十六年起經參加人使用於鐘錶商品，惟在此之前，原告商標已廣泛使用於衣服、眼鏡、皮包、靴鞋等商品而為消費者所熟知，被告於此亦無爭執。縱然認為參加人之商標自七十六年起即已開始使用，消費者對之已有認識，然消費者對參加人商標的認識僅及於鐘錶而已，除鐘錶外，參加人沒有其他商品為消費者所知悉。雖系爭商標指定使用商品類別為汽水、果汁等商品，與據以異議商標指定使用之商品類別有別，兩者各具知名度，且各有不同市場領域及區隔，惟據以異議商標是非常著名，知名度較高，一般消費者在看到系爭商標的時候，必然會聯想到原告，而非參加人，消費者亦可能產生原告公司擴展營業項目或範圍之錯誤認知，會誤以為系爭商標所表彰之汽水、果汁等商品乃原告所產製、販售而致誤信誤購。是系爭商標明顯襲用原告著名之商標，有致公眾產生混淆誤認之虞，自符合商標法第三十七條第七款不得申請註冊之規定。
、綜上論述，系爭商標有違商標法第三十七條第七款規定，應不得申請註冊，被告所為「異議不成立」之處分，認事用法尚有未合，一再訴願決定遽予維持，亦有未洽，均應予撤銷，爰為訴之聲明第一項請求。又原告申請異議系爭商標之審定應予撤銷，被告違法予以異議不成立之處分，原告之權利或法律上利益顯然受有損害，爰依行政訴訟法第五條第二項規定，為訴之聲明第二項請求。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、依商標法第三十七條第七款規定，所謂「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第三十一條第一項定有明文。又所稱「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
２、系爭商標圖樣上之外文「Licorne」為法文獨角獸之意，其圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣上之圖形俱為獨角獸之設計，固屬近似之商標。又據原告檢送之報章雜誌廣告、營利事業所得稅結算申報書及商標註冊證等證據資料，據以異議商標為原告前手與其先使用於各種男女服飾、皮包、靴鞋、眼鏡等商品之商標，除於我國取得註冊第三九○五四二、三九三一○四、四二三一九九、四二九四六四號等商標專用權，其商品復透過各種報章雜誌廣告廣泛宣傳持續行銷多年。據以異議商標業經另案認定其在衣服類商品中為消費者所熟知，惟並未認定即屬著名商標。又據以異議商標，經被告八十九年十一月七日審定第00000000號「力抗LICORNE MILANO」服務標章異議審定書，認定係屬著名商標乙節，被告並無意見，惟系爭商標與據以異議商標指定使用商品類別並不相同，並無使消費者產生混淆誤認之虞。
３、與系爭商標圖樣相同之外文「Licorne」，參加人早於七十五年十二月一日即獲准註冊第三四八五五九號商標，且自七十六年起參加人即於遠東、明曜、鴻源百貨股份有限公司持續設有力抗、LICORNE鐘錶專櫃，八十一年起復於一手車訊、汽車情報、美食世界、美食天下、家庭主婦、青春快遞、生活電視、世界國際旅遊等雜誌及工商時報、青年日報、台灣日報、自由時報、聯合報、民生報、中時晚報等報章上刊登廣告廣為促銷，該力抗鐘錶亦曾為西元一九九二年巴塞隆納奧運會中華奧運代表團指定使用專業運動計時器，並於西元一九九四、一九九五年參加「十大最受歡迎偶像歌手票選活動」、「吉田榮作」演唱會贊助活動，凡此有參加人檢送之報章、雜誌及廣告收據等證據資料附卷可稽，該包含有中文「力抗」、外文「Licorne」及獨角獸圖形品牌之鐘錶產品持續在我國市場廣告行銷多年，其商標亦足為我國消費者所熟知。則本件二商標圖樣固屬近似，惟衡酌系爭商標八十六年六月四日申請註冊之前，系爭商標於鐘錶商品，與據以異議商標於男女服飾、皮包、靴鞋、眼鏡等商品早已併存使用至今，在國內各具相當知名度，各有不同之市場領域及區隔，並分別為消費者所知悉之客觀事實，堪認兩商標商品各有其市場區隔，應為消費者所能區辨，尚難謂系爭商標之申請註冊，有使消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，自無商標法第三十七條第七款、同法施行細則第三十一條第一項規定之適用。故系爭商標指定使用於商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁、礦泉水、果汁汽水、可樂、沙士、冰淇淋汽水商品，係屬於先申請註冊者，自得商標註冊之一切法律上權益，而據以異議商標多年來指定使用商品之領域均為男女服飾、皮包等類商品，並未擴及其他商品領域，被告認為系爭商標亦具有相當知名度，並無致消費者產生混淆誤認之虞，是被告核准系爭商標註冊，據以審定本件異議不成立，洵屬有據。
４、原告優尼康赫斯公司述稱其於八十二年間受讓取得註冊第一九三八三二號「雙麒及圖UNICORN」及第二一九一二九號「龍馬獸THE UNICORN GROUP」商標專用權，而該等商標經其前手原告吉甫公司持續使用多年，為國內消費者所熟知，參加人以近似之圖形申請註冊，指定使用於襪子、衣服、電風扇等商品，業經被告審定撤銷或評決無效；參加人仿冒據以評定商標並授權大州實業股份有限公司使用於襪子商品製造銷售，業經台灣高等法院高雄分院以八十八年度抗字第二四號裁定認參加人之負責人違反商標法云云，惟原告所引中台評字第八四○三五一號、第八六○三九一號、第八七○○八七號、第八七○一○一號、第八七○○五二號、第八七○一一五號、第八六○三九七號等商標評定書及中台異字第八五○五五七號、第八七○七○六號、第八七一三三○號等商標異議審定書（適用修正前商標法第三十七條第一項第十二款規定），與本件（主張現行商標法第三十七條第七款規定）案情有異，核難執為系爭商標不准註冊之論據。又台灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第二四號裁定，核屬刑事認定問題，與系爭商標有無違反商標法第三十七條第七款規定之認定無涉。另原告八十二年間取得之註冊第一九三八三二號「雙麒及圖UNICORN」及第二一九一二九號「龍馬獸THE UNICORN GROUP」商標，姑不論與本案之圖形並不相同，且未於原異議程序時主張，自非本件所得論究。
５、原告所提審定第00000000號服務標章審定之系爭服務標章，其指定使用商品類別尚包括男女服裝設計，與據以異議商標指定使用商品類別相同，有致使消費者產生混淆誤認之虞，因此審定異議成立。另提供鈞院八十九年度訴字第八一六號判決，以供參酌。
丙、參加人方面：參加人未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，陳述如左：
１、按修正前商標法第三十七條第一項第七款，其適用要件為：⑴須有襲用之行為：換言之，主觀上必須有故意攀附他人商標之意。所謂襲用者，
係指以不公平競爭之目的，非出自於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊，此乃修正前商標法施行細則第三十一條所明定。系爭商標為英文「LICORNE」及獨角獸設計圖組合而成，英文「LICORNE」乃中文「力抗」之音譯對應詞，顯然是一獨創設計之創作，且據以異議商標之獨角獸為一常見之一般圖形，因此絕無仿製之主觀意圖。
⑵須有致公眾誤信之結果：換言之，在客觀上必須有兩商標併存而產生公眾混淆之
事實。按一般商標可分為強勢商標與弱勢商標，其獨創性越高，則其商標之顯著性越高，易發生混淆之結果，至於弱勢商標或一般常見之圖形、字彙，則其商標弱化現象，其混淆可能性越低。正如前述，據以異議商標為一獨角獸圖形，是常見圖形，與系爭商標選擇使用純屬偶發性巧合，加上參加人長期努力之廣告，使消費者有所認識，亦不發生誤信混淆。至於原告所稱「由消費者經常以電話向原告詢問及要求維護系爭商標商品」，純屬原告片面之詞。
２、其次，法的安全性為法律之重要原則，更為人民所期待及信賴。參加人就系爭商標自七十四年間開始使用，並於七十五年首先取得審定第三四八五五九號商標，參加人之商標，經主管機關授予商標專用權之後，經大量廣告使用及授權，已為國內大眾所知悉之商標，其延展亦經合法註冊。原告未曾在國內外使用汽水、果汁、礦泉水、果汁汽水情形下，縱使原告提出資料作為其著名商標之證據資料，亦因兩者商品屬性、材質、行銷管道顯有不同，而不致產生混淆誤認之虞。
３、再者，原告曾就審定第三四八五五九號正商標執與本案相同之事實及理由提出評定，惟遭鈞院八十九年度訴字第八一七號判決駁回，另案鈞院八十九年度訴字第
八一六、八一七、八一九、八二○、一五九六號判決，亦認為兩商標不發生混同誤認之虞，而駁回原告之訴，尤其另案參加人雖有第五九五二○七號註冊在先，原告所有第七六四○○八註冊在後，縱使參加人援引修正前商標法第三十七條第一項第十二款（僅論註冊在先，不涉同法條項第六款或第七款），亦被鈞院八十九年度訴字第八一八號判決認為「兩者於市場上併存多年，分別為消費者所熟悉，消費者對兩者之差別應能有所辨識，不致混同誤認之客觀事實」，而無商標法第三十七條第一項第七款之適用。
理 由
一、按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。．．」、「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」分別為異議審定時商標法第三十七條第七款前段及同法施行細則第三十一條第一項定有明文。又所稱「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
二、商標法第三十七條第七款前段之適用，除相同或近似於他人著名之商標或標章外，尚須有使公眾混淆誤認之虞，始足當之。又衡酌有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、消費者之注意力等相關因素綜合判斷之。原告雖主張商標法第三十七條第七款前段之規定，乃在於審查商標是否近似與商標是否著名，茍相同或近似於他人之著名商標，則當然發生致公眾混淆誤認之結果云云，顯係誤解法條之文意，自非足取，是以本件判斷之重點仍為系爭商標與據以異議商標究有無「致公眾混淆誤認之虞」，合先敘明。
三、經查，系爭「LICORNE及圖」商標圖樣上之外文「LICORNE」為法文獨角獸之意，而據以異議之註冊第三九三一○四號「龍馬獸及圖SEMPRE UNICORN」、第四二三一九九號、第四二九四六四號、第四三五四三○號「龍馬及圖SEMPRE UNICORN」及第六七九二二五號「UNICORN」等商標圖樣上之外文「UNICORN」亦為英文獨角獸之意；且系爭商標圖樣上之圖形，與據以異議之註冊第三九○五四二號「龍馬圖」、第三九三一○四號「龍馬獸及圖SEMPRE UNICORN」、第四二三一九九號、第四二九四六四號及第四三五四三○號「龍馬及圖SEMPRE UNICORN」等商標圖樣上之圖形，俱為獨角獸之設計；則系爭商標與據以異議商標在外觀及觀念上固屬近似。又據原告檢送之報章雜誌廣告、商品型錄、營業資料、商標註冊證等證據資料以觀，據以異議商標為原告及其前手先使用於各種男女服飾、皮包、靴鞋、眼鏡等商品之商標，除於我國取得註冊第三九○五四二、三九三一○四、四二三
一九九、四二九四六四、四三五四三○、六七九二二五號等商標專用權，其商品復透過各種報章雜誌廣告廣泛宣傳持續行銷多年，經被告於另案以八十九年十一月七日中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書認：「該據以異議商標所表彰商品品質與信譽，於本件系爭標章申請註冊日期八十六年六月四日之前，應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度」，對此被告並不爭執，足見據以異議商標固可謂已為一般商品購買人所普遍認知。惟查，系爭獨角獸圖係新世紀英漢辭典早已刊載之圖形，以此圖形為商標本不具原創性，相關事業或消費者自會從其他圖形或文字之特徵去分辨是否為不同之商標，不致因彼此有共同之獨角獸圖形而致混淆誤認。再者，與系爭商標圖樣相同之外文「LICORNE」，參加人早於七十五年十二月一日即獲准註冊第三四八五五九號商標（如附圖三），自七十七年起即於遠東、明曜、鴻源百貨股份有限公司持續設有力抗LICORNE鐘錶專櫃，復自八十一年起，於「一手車訊」、「汽車情報」、「美食世界」、「美食天下」、「家庭主婦」、「青春快遞」、「生活電視」、「大世界國際旅遊」等雜誌及工商時報、青年日報、台灣日報、自由時報、民生報、中時晚報等報章刊登廣告廣為促銷，而其「LICORNE」鐘錶亦曾獲西元一九九二年巴塞隆納奧運會中華奧運代表團指定使用之專業運動計時器，並於西元一九九四年及一九九五年贊助「十大最受歡迎偶像歌手票選活動」、「吉田榮作演唱會」等活動，凡此有參加人檢送之報章、雜誌及廣告收據等證據資料附卷可稽，並為原告所不爭，則其包含中文「力抗」、外文「Licorne」之鐘錶產品持續在我國市場廣告行銷多年，其商標亦足為我國消費者所熟知之事實，堪予認定。本件系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣固屬近似，惟衡酌系爭商標於八十六年六月四日申請註冊之前，與其具有相同外文「LICORNE」之商標早已使用於鐘錶商品，且與據以異議商標使用於男女服飾、皮包、靴鞋、眼鏡等商品，併存多年，各有不同之領域，並分別為消費者所熟悉之客觀事實，堪認兩商標商品各有其市場區隔，應為消費者所能區辨。從而，參加人在使用與系爭商標圖樣具有相同外文「LICORNE」之註冊第三四八五五九號商標於鐘錶商品多年後，再以相同之外文「LICORNE」附加獨角獸圖形，申請註冊指定使用於汽水、果汁、礦泉水、果汁汽水、可樂、沙士、冰淇淋汽水商品，核與據以異議商標係知名於男女服飾、皮包、靴鞋、眼鏡等商品，二者之商品性質全然不同，市場區隔有別，營業利益衝突情況並不明顯，一般消費者應不難區辨，客觀上，難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認而購買之虞，自無首揭法條規定之適用。
四、至原告所引中台評字第八四○三五一號、第八六○三九一號、第八七○○八七號、第八七○一○一號、第八七○○五二號、第八七○一一五號、第八六○三九七號等商標評定書及中台異字第八五○五五七號、第八七○七○六號、第八七一三三○號等商標異議審定書等諸案例，核該等案例所引據之法條，為當時商標法第三十七條第一項第十二款，與本件所引據同法第三十七條第七款不同，案情各異，自難執為系爭商標不准註冊之論據。另台灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第二四號裁定，僅係將第一審自訴案件裁定撤銷，並未就該自訴案件為有罪判決，且其屬刑事犯罪認定問題，與系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第七款規定之認定無涉，亦難執為有利於原告之論據。又原告於八十二年間取得之註冊第一九三八三二號「雙麒及圖UNICORN」及第二一九一二九號「龍馬獸THEUNICORN GROUP」商標，姑不論與本案之圖形並不相同，且未於原異議程序時主張，尚非本件所得論究。
五、綜上所述，原告所主張各點，均無可採。從而，被告以系爭商標與據以異議商標並無有致公眾混淆誤認之虞，而為異議不成立之處分，經核並無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨仍執前詞，聲明撤銷一再訴願決定及原處分，及命被告為系爭商標應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 吳慧娟
法 官 劉介中法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
書記官 方偉皓