臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一九九一號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）訴訟代理人 張國清律師右當事人間因請求徵收補償及返還不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實緣原告於民國（下同）八十九年六月七日向被告代表人陳情指出被告所屬臺北市中正區公所違法使用其所有坐落台北市○○區○○段五小段二三六之一地號土地（下稱系爭土地）興建公共設施及劃設停車格乙案，經被告交下所屬臺北市中正區公所以八十九年六月二十八日北市正經字第八九二一○五三五○○號用箋函復原告略以：「一、．．．本所於八十八年五月間對該巷道原有側溝及瀝青路面施作工程，係依本區龍光里辦公處八十八年元月四日改善市容查報案件反映該巷道原有水溝未連接影響排水而予以整建。．．．案經本所主任秘書於六月二十七日詳查後，始悉本所確有未經土地所有權人同意即新築側溝情事，隨於當日下午先行以電話向台端致歉，並於七月三日上午親○○○區○○路貴府表達歉意。二、又本案停車格非本所劃設且該停車格亦非制式，本所已依台端反映於八十九年五月三十日會同警察局中正第二分局依市容查報要點，將路面所有私劃停車格及文字塗銷，以維市容觀瞻。三、有關徵收台端所○○○區○○段○○段二三六之一號土地部分，本所業．．依據．．八十九年六月十六日上午十時假市議會召開之協調台端陳情案會議紀錄二，協調結論略以『二、區公所於七日內就陳情人反應因公共安全及消防等理由專簽徵收並打通該巷道會簽新工處專案辦理補償。』專簽陳報台北市政府辦理中。四、本案本所擬於近期中將新築側溝部分予以回填．．．」等語。嗣原告於八十九年八月八日向被告所屬臺北市中正區公所請求國家賠償，案經被告所屬臺北市中正區公所以八十九年九月七日（八九）北市正經字第八九二一四○一九○○號函復原告略以：「．．．台端所指本所未合法辦理徵收程序及未經同意即逕行於本市○○區○○段五小段二三六之一地號土地鋪設水溝及規劃停車格，為此向本所請求國家賠償。經查：（一）本所於八十八年五月間對該巷道原有側溝施作工程，係依本區龍光里辦公處八十八年元月四日改善市容查報案件，反映該巷道原有水溝未連接影響排水而予以必要之整建改善。至停車格部分，案經本所八十九年六月二十七日辦理之會勘案紀錄（本所八十九年六月二十八日（八九）北市正經字第八九二一一一七○○○號函諒達），非本所及本府交通局停車管理處劃設。
（二）復查本案地號土地台端業於臺北市政府工務局建築管理處所核發之七五建字第六○一號建照，立有土地使用權同意書（影本如附件），同意供作道路使用。（三）又本所於八十九年七月十七、十八日將新築側溝部分予以回填，原有舊溝部分則回復原有溝寬、溝深，並未改變該道路型態、寬度及其功能。．．．關於台端損害賠償之請求，以受有實際損害為成立要件，本案本所已回復損害發生前之原狀，並未損害台端所有權。另本案係公務員依法執行職務，並無故意或過失，故無賠償責任之存在．
．．」等語。原告認被告未經其同意而逕行於系爭土地鋪設水溝、設路燈、鋪設瀝青、規劃停車位，供附近居民停車使用，侵害其所有權，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：原告於言詞辯論期日未到場，惟據其提出之書狀，聲明、陳述如左：
壹、聲明：
一、先位聲明：
１、被告應為徵收台北市○○區○○段五小段二三六之一地號土地之行政處分。
２、被告應給付原告新台幣（下同）參仟零伍拾柒萬柒仟伍佰伍拾貳元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、備位聲明：
１、被告應給付原告貳佰玖拾陸萬玖仟柒佰柒拾壹元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告應自八十九年十一月份起至徵收台北市○○區○○段五小段二三六之一地號土地為止，於每月底給付原告五萬零捌佰零肆元，及自次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、先位聲明之陳述：
１、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟」行政訴訟法第八條第一項定有明文。被告未經原告同意，占用原告土地而使用，此有臺北市中正區公所以八十九年六月二十八日北市正經字第八九二一○五三五○○號箋文：「．．案經本所主任秘書於六月二十七日詳查後，始悉本所確有未經土地所有權人同意即新築測溝情事，隨於當日下午先行以電話向台端致歉，並於七月三日上午親○○○區○○路貴府表達歉意。」可資佐證，則被告既為事實上之徵收使用，自應為補償之給付，爰為先位之聲明，故與行政訴訟法第五條之「課予義務之訴」有間。
２、按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並能免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由，發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用、收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」司法院釋字第四○○號著有解釋。
３、系爭土地係於兩旁建築物興建時所闢建，於七十四年及七十六年即辦理門牌編訂，已供公眾通行多年，且經被告所屬臺北市中正區公所於八十五年五月間對該巷道原有側溝及瀝青路面施作工程，此均為被告所屬臺北市中正區公所自承，依上開法旨，系爭土地存有公用地役關係，被告自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償，而非永久使用，圖得不法使用利益，從而被告應即給付土地之補償費。
４、系爭土地為原告所有，經被告規劃為都市○○○○巷道用地，且被告未經原告同意而逕行於系爭土地鋪設水溝、設路燈、鋪設瀝青、規劃停車位，供附近居民停車使用，嚴重侵害原告之所有權，核其行為已為實際上之使用，而屬實質上之事實徵收，故被告應為徵收系爭土地之行政處分，並給付補償費，以符公允。為此，依系爭土地八十九年之公告現值加計六成計算補償費為參仟零伍拾柒萬柒仟伍佰伍拾貳元（175,330元×109平方公尺×1.6倍＝30,577,552元）。
二、備位聲明之陳述：
１、按「就財產法上請求權（金錢給付請求權），例如公務員的財產法上請求權，溢繳稅款、規費、罰鍰的不當得利返還請求權，補助金請求權，損害賠償請求權均可經由一般給付之訴實現其權利。」（摘錄自中華民國律師公會全國聯合會新行政訴訟法實務研討會—陳清秀著「行政訴訟之類型」文章第十頁），故原告自得依行政訴訟法第八條請求公法上之不當得利之返還。
２、備位聲明係以公法上之不當得利為請求之依據，自無須被告再行核定行政處分之必要，被告以原告未先提起課予義務之訴而認不合法，顯有誤會。至行政訴訟之給付訴訟與國家賠償係併行不悖，而無非行國家賠償程序之必要，被告以原告未提起民事國家賠償而認違法，顯非有理。
３、次按「（三）類推適用民法法理，而成立之公法上結果除去請求權，不當得利請求權，及公法上之無因管理等，均應承認其為法制之一環。」（參照吳庚著「行政法之理論與實用」初版第四七二頁）。另按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文。被告自八十五年起即未得原告同意占用原告土地而使用，亦未予以適當之補償，係無法律上原因而受有無償租用他人土地之利益，致原告之所有權遭受損害，按諸上開法旨，顯已構成公法上之不當得利。再按，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例：「依不當得利之法則為請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」，假設鈞院認無給付補償費之義務，則被告長期獲得不法使用之利益，致原告損害於徵收前，亦應負不當得利之責任，且此不當得利之義務更有督促被告儘速解決此不法、不合理之狀況。從而，被告應給付原告相當租金價額之不當得利。
４、有關被告以原告曾在七十五年同意他人建築並供道路使用乙節，雖然土地地號相同，惟該同意書係原告於七十五年間同意建商興建房屋之同意書，該同意書備註欄中註明：僅提供部分使用，而非全部土地，是僅供作興建房屋時通路使用，與是否同意被告鋪設水溝、劃設停車位及供不特定之多數公眾自由使用顯然不同，因不僅同意之對象一係建商、一係行政機關，且原告僅同意部分土地供建商之特定人通行之用，並未肯認鋪設瀝青、開闢側溝、設立路燈及停車位供不特定之多數公眾自由使用。亦即，參照原告所提土地使用權同意書之內容，該同意書並非出具給被告，是出具給李明容及中國力霸股份有限公司等人，係肇因原告與鄰地合建大樓，因須使用系爭土地指定建築線，原告才出具土地使用權同意書，同意該建築工程通行系爭土地。況被告在系爭土地上興築側溝，依規定應提出固定格式之地主同意書，被告尚不得逕以原告所提土地使用權同意書，認為原告已同意其在系爭土地上興築側溝。且原告雖同意系爭土地供他人因建築需要作為通路使用，惟並無取得任何報酬。又被告興築側溝部分，現場並無回填，被告只是將現場停車格劃線部分取消，現地目前還是做停車場使用，且被告還興築路燈於系爭土地上，可見系爭土地現況仍然遭被告持續占用中，爰請至現場實施勘驗，以明事實。
５、綜上所述，鈞院如認被告無須徵收系爭土地，則被告占用原告土地而使用，係無法律上原因而受利益，按諸上開法旨亦已構成不當得利，而應給付原告相當於租金價額之不當得利，而按土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，以土地之申報地價總價額之年息百分之十計算，請求起訴前五年之不當得利共貳佰玖拾陸萬玖仟柒佰柒拾壹元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另並請求起訴後至被告徵收為止之不當得利，即自八十九年十一月份起至徵收系爭土地為止，於每月底給付原告伍萬零捌佰零肆元，及自次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、原告針對前開請求並無提起訴願，除向鈞院起訴請求外，另已提起請求國家賠償之訴。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告提起本件訴訟之「先位聲明」，應屬行政訴訟法第五條第一項規定「怠為處分之訴」，依該法條之規定，其要件有四：⑴原告所申請者須為行政處分或特定內容之行政處分。⑵須該管機關於法定期間應作為而不作為，即應於法令所定期間作為者。如無法令所定期間者，應依訴願法第二條第二項所定：「凡法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」，惟原告並無向被告申請徵收土地，亦無相關法令規定應為徵收之期間，故不合本項要件。⑶須先經訴願程序始得提起行政訴訟，然原告並未經訴願程序，顯不合本項要件（參照司法院公報第四十三卷第五期—八十九年度各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題提案）。⑷原告必須具體的主張：即須行政機關消極不作為、怠為行政處分，致損害其權利或法律上利益，且原告所要求的行政處分必須已向主管機關提出申請。惟原告並未為提出徵收土地之申請，且系爭土地供公眾通行，係經原告出具同意書，故其顯不具備本項要件。綜上，原告之先位聲明，程序上依法不合。
二、原告所提備位聲明部分：
１、核其主張內容，似屬行政訴訟法第八條之一般給付訴訟。原告係請求金錢給付，必須是以該訴訟可「直接」行使一給付請求權始可，如依所據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分。惟原告並未先提起課予義務之訴，或同時提起課予義務之訴，顯依法不符。亦即，原告之備位聲明，並不符合行政訴訟法第八條之一般給付訴訟之要件。
２、其次，原告之主張似又屬於行政訴訟法第七條：「提起行政訴訟得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」。然原告係以「先位聲明」及「備位聲明」（兩者不能相容）之方式提出，並非合併提起，其提起之程序於法有違。
３、再者，原告於八十九年八月八日曾以被告所屬臺北市中正區公所為賠償義務機關，向被告請求國家賠償，經被告所屬國家賠償審議委員會決議拒絕賠償在案，惟原告並未依國家賠償法第十一條循序向普通法院提起請求國家賠償之民事訴訟，率而改提起請求返還不當得利之行政訴訟，顯與行政訴訟之起訴要件不符，故本件備位聲明，程序上難謂合法。
三、原告所指系爭土地經被告規劃為都市○○○○巷道用地且未經原告同意而逕行於上開土地鋪設水溝、設路燈、鋪設瀝青及規劃停車位供附近居民停車使用，另主張被告八十九年六月二十八日北市正經字第八九二一○五三五○○號箋文：「．．．案經本所主任秘書於六月二十七日詳查後，始悉本所確有未經土地所有權人同意即新築側溝情事，隨於當日下午先行以電話向台端致歉，並於七月三日上午親○○○區○○路貴府表達歉意」，證明被告已為事實上之徵收使用，自應為補償之給付云云。惟：
１、原告係於七十五年間分別出具土地使用權同意書同意他人於系爭土地上興建十二層ＲＣ建物二棟及一層ＲＣ建物一棟，其係同意系爭土地一部分供建築使用，一部分供道路通行使用。被告於八十八年五月間對已供通路使用之該巷道原有側溝施作工程，係依被告所屬中正區龍光里辦公處八十八年一月四日改善市容查報案件，反映該巷道原有水溝未連接影響排水而予以必要之整建改善。
２、申言之，依被告所屬工務局建管處八十九年七月六日北工工建照字第八九六五六四七五○○號函檢送有關系爭土地在七十五建字第六○一號建照內，原告出具之土地使用權同意書；由第一次之同意書可知，就全部面積一○六平方公尺，其中三十三平方公尺提供給李明容等五人在建築五層ＲＣ造一棟時作通路使用；再由第二次出具之同意書可知，就全部面積一○六平方公尺，其中七十三平方公尺，提供給中國力霸股份有限公司等五人作建築十二層ＲＣ造建物二棟。故原告業就系爭土地全部（所有權狀所載面積一○九平方公尺，而土地使用權同意書上載土地面積一○六平方公尺，應係筆誤）同意他人建築及供道路使用，並非被告占用系爭土地，亦非如原告所稱「被告已為事實上之徵收使用」之情形。
３、又被告八十九年六月二十八日北市正經字第八九二一○五三五○○號箋文第一段前半段述明：「經查該巷道係為兩旁建築物興建時所闢建（民國七十四年及七十六年即辦理門牌編訂），供公眾通行多年，本所於八十八年五月間對該巷道原有側溝及瀝青路面施作工程，係依本區龍光里辦公處八十八年元月四日改善市容查報案件反映該巷道原有水溝未連接影響排水而予以整建。為期排水通暢本所另於巷底橫向新築側溝長約四點五公尺以為銜接。」；另由上開箋文第一段後半段：「案經本所主任秘書於六月二十七日詳查後，始悉．．」所載，僅係承認被告所屬臺北市中正區公所未經原告同意即新築側溝情事，非承認對系爭土地已為事實上之徵收使用，原告顯斷章取義並予曲解。
４、況有關系爭土地側溝工程，經被告所屬臺北市中正區公所於八十九年七月十七、十八日將新築側溝部分予以回填，原有舊溝部分則回復原有溝寬、溝深，並未變更該道路形態、寬度及其功能。故原告稱被告已為實際上使用，而屬實質上之事實徵收云云，實係原告在七十五年同意他人建築並供道路使用。換言之，原告就已提供他人建築及同意供作通路使用之土地，不論是否收受報酬，其要求再行徵收，有致重複受益之嫌，顯非合理。至停車格部分，由被告所屬臺北市中正區公所八十九年六月二十七日辦理之會勘案紀錄所載，其非被告所屬臺北市中正區公所及被告所屬交通局停車管理處所劃設。又劃設停車格及興築路燈部分，是否為被告所屬單位所為，原告應對其主張舉證證明。
四、按土地法第二百十七條規定：「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月，向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之。」，次按土地徵收條例第八條第一項第一款規定：「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。」，同條例第五十八條第一項、第二項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。」、「徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」。從而，私有土地所有權人於土地徵收條例施行前（該條例於八十九年二月二日公布施行），除符合土地法第二百十七條規定外，並無得主動請求需地機關徵收土地之公法上權利；又土地徵收條例施行後，亦僅於符合該條例第八條及第五十八條第一項、第二項規定始得請求徵收土地，故依現行法律之規定，其尚不符合請求徵收之規定。換言之，原告並無請求徵收之公法上請求權。從而，原告之先位聲明，應無理由，請予駁回。
五、退步言之，參酌鈞院八十九年度訴字第二九○六號判決意旨，縱認原告有請求被告就系爭土地予以徵收之公法上請求權，惟依現行土地徵收條例規定，系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，補償機關為被告，被告並無作成徵收處分之權利，則原告請求被告作成徵收處分，係屬被告當事人不適格。從而，原告依行政訴訟法第八條規定，請求被告對系爭土地辦理徵收補償，難謂有理由。再者，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已徵收土地，方有補償可言，此觀土地徵收條例第十一條、第十三條、第十四條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十二條等規定自明。系爭土地既未經徵收，原告請求被告給付系爭土地徵收補償費，於法未合。
六、此外，系爭土地於被告所屬工務局建築管理處核發之七五建字第六○一號建照中，原告既已同意供作通路使用，不管有無收取報償，核與不當得利之要件不符。亦即，系爭土地經原告兩次出具「土地使用權同意書」，同意其中三十三平方公尺供他人建築及供道路使用，以及同意其中七十三平方公尺供他人建築及道路使用，則因被告並未無權占有原告系爭土地，即無獲得相當於租金之利益可言，故與不當得利之要件不相符合。
理 由
壹、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、關於先位聲明請求判命被告應為徵收系爭土地之行政處分暨給付原告徵收補償費及其遲延利息部分：
一、關於請求徵收土地部分：原告雖以系爭土地經被告規劃為都市○○○○巷道用地，被告未經其同意而逕行於系爭土地鋪設水溝、設路燈、鋪設瀝青、規劃停車位，供附近居民停車使用，核其行為已屬事實徵收，依司法院釋字第四○○號解釋意旨，被告應為徵收系爭土地之行政處分云云。惟查：
１、得依行政訴訟法第五條提起課予義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或其聲請被駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。查原告迄未曾向被告或任何機關就系爭土地為「徵收之申請」及曾就此提起訴願，亦無訴願決定機關因徵收處分事件於三個月不為決定或延長訴願決定期間逾二個月不為決定之情事（行政訴訟法第四條關於撤銷訴訟規定類推適用），是其遽為訴求被告作成徵收系爭土地之處分，於法已有未合。
２、土地之徵收及補償事項，現行法係規定於土地徵收條例，依該條例規定，關於土地徵收補償，應由需用土地人與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟，此觀土地徵收條例第十一條、第十三條、第十四條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十二條等規定自明。是提出徵收土地之申請，其核准機關為內政部，至該管直轄市或縣（市）政府，僅為土地徵收之執行機關，至為明顯。故原告逕以土地徵收執行機關之臺北市政府為被告，自屬無據。
３、況依現行法，原告亦無徵收請求權之法律明文依據：行政訴訟法第五條所規定之課予義務訴訟之適用，係以人民對國家享有公法上之請求權為前提。查土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第四二五號解釋意旨參照）。因此，公用徵收只有國家始為徵收權之主權，一般人民並無公用徵收之公法上請求權（改制前之行政法院二十四年度判字第十八號判例參照），此觀土地徵收條例第三條規定「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收使用土地．．．」即可明瞭。本件原告既無向徵收核准機關請求徵收系爭土地之公法上權利，則原告率以司法院釋字第四○○號解釋為據，逕提行政訴訟法第五條所規定之課予義務訴訟，難謂妥適。且系爭土地之所有權仍為原告所有，有原告提出之所有權狀影本可稽，其所有權迄未被剝奪，而依上開解釋，土地徵收之性質乃係行政處分，事實行為無從構成土地徵收，從而，原告主張被告擅於系爭土地鋪設水溝、設路燈、鋪設瀝青、規劃停車位，供附近居民停車使用之行為，已經構成土地徵收云云，並無可採。
二、關於請求徵收補償費及其遲延利息部分：按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條固定有明文。原告雖主張其係依照司法院釋字第四○○號解釋作為徵收補償之請求權依據。惟按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償事項，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；對補償金額不服，始得依法提起行政救濟，如前所述；而本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因；司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。從而原告在無徵收處分存在之情況下，依行政訴訟法第八條規定，於先位聲明第二項提起給付之訴，請求被告給付系爭土地徵收補償費及其遲延利息（即參仟零伍拾柒萬柒仟伍佰伍拾貳元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息），於法無據，無可准許，應予駁回。
參、關於備位聲明請求被告依公法上不當得利給付相當租金價額及遲延利息部分：
一、查公法上不當得利返還請求權，與民法上不當得利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵。
二、經查，被告所屬臺北市中正區公所前為改善市容，在系爭土地上興築側溝，業經該區公所於八十九年七月十七、十八日將新築側溝部分予以回填，原有舊溝部分則回復原有溝寬、溝深，其既未改變該道路型態、寬度及其功能，自未造成原告土地所有權之變動。至原告訴稱被告劃設停車位、設置路燈及鋪設瀝青等節，為被告所否認，原告亦未立證以明，自難謂被告有何無法律上之原因而受有利益之情事。況參照原告就系爭土地所出具土地使用權同意書之內容；其第一次土地使用權同意書，係就面積一○六平方公尺中之三十三平方公尺部分，提供給李明容等五人建築時作通路使用；其第二次土地使用權同意書，則就剩餘之七十三平方公尺提供給中國力霸股份有限公司等五人建築及供道路使用，就此部分，原告另出具拆除同意書，上載：「同意在南海段五小段二三六之一地號部分土地上鋪設柏油路面及排水邊溝」等語；因此，原告主張被告有何占用或使用系爭土地之不當得利情事云云，自難採據。矧系爭土地之所有權現仍屬原告所有，有原告提出之土地所有權狀影本可證，其所有權並未發生得喪變更。從而，原告本諸公法上不當得利返還請求權，訴請被告應給付相當於租金之補償金及遲延利息（⑴給付原告貳佰玖拾陸萬玖仟柒佰柒拾壹元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵自八十九年十一月份起至徵收台北市○○區○○段五小段二三六之一地號土地為止，於每月底給付原告五萬零捌佰零肆元，及自次月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息），依法無據，無可准許，仍應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 李得灶法 官 曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
書記官 方偉皓