臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局公園路燈工程管理處法定代理人 乙○（處長）訴訟代理人 丁○○律師
丙○○律師右當事人間因拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國八十九年五月三十日（八九）內訴字第八九○四一三七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分關於駁回主文第二項請求部分均撤銷。
被告應給付原告新台幣捌拾玖萬參仟肆佰參拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣台北市政府為辦理台北市北投區四十七號（泉源）公園闢建工程，於民國（下同）七十七年五月間，報奉行政院准予徵收工程範圍內土地，關於徵收範圍內之地上、下物之拆遷，臺北市政府以八十二年六月十八日府工公字第八二○四四三一一號公告地上物拆遷及補償事宜，嗣以八十二年八月十二日府工公字第八二○六二二九九號函知各權利關係人，請於八十二年十二月三十一日前自行拆遷。原告所有坐落台北市○○區○○路四十一之二號房屋（下稱系爭房屋），該房屋坐落之基地，係原告向財團法人台灣電信協會、財團法人台灣郵政協會所承租，部分基地位於公園用地範圍內之台北市○○區○○段（下同）二九一之一地號，部分基地則位於公園用地範圍外之二九一地號上。被告機關除對用地範圍內之房屋辦理協議補償外，另用地範圍外之剩餘部分房屋及屋外附屬雜項工作物棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝工程等項，被告機關考量其已無法繼續使用，乃從寬認定為原告興築該房屋所必需之屋外附屬雜項工作物，依台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法（下稱拆遷補償辦法）第十六條規定，與原告達成協議，並發放補償金及獎勵金新台幣（下同）
三、四七四、九一二元在案。茲原告對系爭房屋基地前方溪南大橋邊駁崁（下稱溪南駁崁）、房屋對岸溪北大橋邊駁崁（下稱溪北駁崁）、公園用地範圍外屋後山坡地上之青石駁崁、石梯，主張仍應辦理補償，乃迭次向被告機關請求發放補償金及獎勵金，經被告機關以八十八年十月六日北市工公配字第八八六二六一一四○○號書函否准其請。原告不服，循序提起訴願及再訴願，均遭駁回，惟其猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：原告聲明：
一、再訴願、訴願決定及原處分撤銷
二、被告應給付原告石梯補償金二萬七千五百元及其百分之六十獎勵金一萬六千五百元、青石駁嵌補償金八十萬三千二百五十元及其百分之六十獎勵金四十八萬一千九百五十元、溪北駁嵌補償金四萬零七百四十二元及其百分之六十獎勵金二萬四千四百四十五元及溪南駁嵌補償金六萬二千六百八十元及其百分之六十獎勵金三萬七千六百零八元。
被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造陳述：原告主張：
一、關於溪南大橋及溪北大橋駁嵌部分：水泥大橋已發給補償金及獎勵金，而大橋邊駁嵌另稱為「護岸」之溪北駁嵌、溪南駁嵌為保護橋墩免被沖蝕，乃水泥大橋之從物，主物房屋已予補償，從物不予補償，與民法第六十八條有悖。且有違行政程序法第一條公正及保障人民權益、第六條行政行為不得為差別待遇、及第八條誠實信用及保障人民正當信賴之法則。
二、關於公園用地範圍外屋後山坡地上青石駁嵌及石梯部分：㈠系爭房屋，在北投四十七號公園都市計劃發布前約二十五年即已完成，房屋
面積約三分之一位於二九一之一地號土地上，另三分之二位於二九一號土地上。惟國家所欲徵收者僅為二九一之一地號土地，自亦不能合併徵收。惟被告已就二九一之一地號土地範圍之外之棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝工程予以補償。而水泥路橋、鐵橋均搭架在青石駁嵌之上，架空之橋體已予補償，承載之青石駁嵌焉不補償？又青石駁嵌係護衛房屋之從物，主物房屋已予補償，從物不予補償，與民法第六十八條有悖，且違都市計劃法第十一條規定。
㈡就被告所指青石駁嵌非原告所建造一節：二九一地號土地所有權人財團法人
台灣電信協會、台灣郵政協會，對原告提起拆屋還地訴訟，於八十七年二月三日在台灣高等法院八十六年度重上更㈠字第二○八號案作成和解筆錄，和解筆錄第四點記載：「‧‧‧甲○○於前揭房屋南側為防坍方、交通、維護公共安全之必要，自費建造有青石駁嵌等之附屬設施，由上訴人甲○○逕向相關用地機關自行請求補償。‧‧」按民事訴訟法第三百八十條第一項明揭，和解成立者，與確定判決，有同一效力。和解筆錄已證明青石駁嵌等設備為原告所有。被告機關對之否定，有違行政程序法第四條法理。且查三○五、三○二地號土地，與二九一號土地，中間隔有二九五地號土地，距離在三至十公尺。不論中鋼投資公司及中洲營造公司、台灣省農田水利會聯合會在三○五號、三○二號地號土地上築有「護嵌」或「保嵌」，絕對不能飛越二九五地號。被告混淆二九一地號之青石駁嵌為上述人所建築，顯為卸責之詞。
被告主張：
一、關於溪南駁嵌部分：查溪南駁嵌部分，經實際圖面套繪結果顯示，並非位於○○區○○段○○段二九一之一地號土地上，而係位於行水道地上，此部份駁嵌整個行水道連成一起，形式相同，顯非個人所興築。原告就非位於其土地權限範圍內之地上物請求補償，實屬無據。
二、關於溪北駁嵌部分 ：查溪北駁嵌部分係位於原告建物基地對岸之溪邊，同樣位於水道地上，整個岸邊駁嵌連成一起，形式相同，尤其岸邊上方有一既成道路供公眾使用，絕非個人所興築，至為明確。
三、關於公園用地範圍外屋後山坡地上青石駁嵌及石梯部分：查青石駁嵌及石梯部分，係位於公園用地範圍外屋後山坡之屋後山坡私有土地上，乃於公園用地範圍外，此部份既位於公園用地範圍外，被告機關自無權對此部份建築物為任何補償及拆遷之處分。次查此部份建物上方築有九層之山居生活大廈建築乙棟該棟大廈管理委員會主張為其全體住戶所有，且查該大廈於六十八年申請建造執照，復辦理第二次變更設計時，已敘明包含於雜項工程內，並由建商中鋼投資股份有限公司及中洲營造股份有限公司興築，另有台灣省農田水利會聯合會函稱該部分係由其所施築修繕，並提出書面證明，原告對於非其所有、且非位於公園用地範圍內之地上物請求補償，顯屬無理。
理 由
一、查本件原告係就關於徵收公共工程用地範圍內外，未辦理一併徵收之地上物之拆遷，請求被告給予補償，核屬現行行政訴訟法第八條規定之給付訴訟；惟原告係於行政訴訟法修正施行前向被告提起本件請求，經被告駁回後，進行行政救濟程序，是本件應依現行行政訴訟法第七條規定，視為提起撤銷訴訟合併提起給付訴訟，合先敘明。
二、原告起訴主張略以：台北市政府為辦理北投泉源公園闢建工程，就土地部分，報准徵收，至關於公園工程範圍內之地上、下物之拆遷，則由被告依拆遷補償辦法規定辦理補償。詎被告除對用地範圍內之房屋辦理補償外，另用地範圍外之剩餘部分房屋及屋外附屬雜項工作物棚架、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝及水泥陸橋等金額較小工程，被告機關考量其已無法繼續使用，乃從寬認定為原告興築該房屋所必需之屋外附屬雜項工作物，依拆遷補償辦法規定，與原告達成協議，給予補償金及獎勵金外；其餘溪南及溪北駁嵌係為保護橋墩免被沖蝕，乃水泥大橋之從物，主物房屋已予補償，從物不予補償，與民法第六十八條有悖，且有違行政程序法第一條、第六條及第八條。另青石駁嵌亦係護衛房屋之從物，主物房屋已予補償，從物不予補償，與民法第六十八條有悖，且違都市計劃法第十一條規定；又青石駁嵌及石梯係原告所建，有台灣高等法院和解筆錄可證。且經查明非山居生活大廈及台灣省農田水利會聯合會所建，爰訴請被告依都市計畫法第四十一條及拆遷補償辦法給予補償金及獎勵金等情。
三、被告則以：溪南駁嵌經實際圖面套繪結果顯示，並不在二九一地號內，與溪北駁嵌同樣位於水道地上，整個岸邊駁嵌連成一起，形式相同，均非個人所興築，原告請求補償，實屬無據。至青石駁嵌及石梯位於公園用地範圍外，被告自無權為任何補償及拆遷之處分，且原告迄未能證明系爭駁嵌為其所建，原告與訴外人在台灣高等法院之和解筆錄，不能造成第三人之義務，不足為證等語為辯。
四、經查，原告主張其原建造之系爭房屋，因被告興建北投泉源公園徵收部分房屋坐落之二九一號土地（於徵收後分割為二九一之一地號），該部分之地上物房屋連同其餘不在徵收土地即二九一地號上剩餘之地上物房屋及屋外棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝工等附屬雜項工作物，則予從寬依拆遷補償辦法第十六條規定，與原告達成協議，並發放補償金及獎勵金三、四七四、九一二元之事實，業據原告提出八十六年九月十日八十三年度北投區四十七號公園工程建築及農作改良物拆遷補償協調紀錄影本為證，並為被告所不爭執，自堪信原告之主張為真實。就原告本件請求補償部分，分別說明如次：
（一）關於法令適用部分：原告於一再訴願及起訴之初主張都市計畫法第四十一條為本件應適用之唯一法律，拆遷補償辦法為無違法之命令云云。惟查，都市計畫法固為本件臺北市政府八十二年六月十八日府工公字第八二○四四三一一號通知拆遷公告所載明之法律依據之一，然因該法第四十一條就補償範圍與方法未為規定，台北市政府為執行之需要，訂定本件拆遷補償辦法，核屬職權命令。依八十九年十二月二十七日增訂，九十年一月一日施行之行政程序法第一百七十四條之一規定「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後一年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」，是台北市政府於上開公告內載明拆遷補償辦法為本件應適用之依據之一，不生原告前所指違法之問題；且原告於本院準備程序中亦主張其請求權依據為都市計畫法第四十一條及拆遷補償辦法（見本院八十九年十月二十六日準備程序筆錄），是本件應以拆遷補償辦法為適用之依據，合先敘明。
（二）溪南駁嵌部分：查溪南駁嵌係位於系爭房屋前方之溪邊沿岸，為人工施作之駁嵌，有照片附卷可參，並為兩造所不爭執。原告以其係於四、五十年間所建，而未能提出建造之證據；嗣經本院依職權調查結果，該駁嵌亦不能證明為台北市政府所興築，有台北市政府工務局及其所屬養護工程處、北投區公所、台北市政府建設局復函附卷可參，且溪南駁嵌在原告及其上、下游各一住戶段之建造方式不同，顯非台北市政府所造甚明。再衡諸現場實況，由溪北既成道路，欲到達系爭房屋，須經由原告所興築並已經被告給予補償之水泥大橋進入，該橋僅供原告一戶通行；在原告東側相距約五十公尺之住戶，另行在溪上自建橋樑通行；西側現已拆除之住戶則經由位於其住屋旁，台北市政府所興築之挹翠橋進入，系爭房屋係為獨立家屋，業經本院履勘現場查明，水泥大橋既為原告所建，則衡諸經驗法則，原告為保護該橋墩免於被溪水沖刷及系爭房屋正下方及上方之溪邊泥土遭大水沖蝕（對照溪北駁嵌遭水沖蝕現況益明），此有本院履勘時所拍攝照片及錄影帶附卷可參；即其利害關係人僅原告，自應認係原告所興築為系爭房屋之雜項工作物，至其是否位於原告所承租嗣後分割為二九一之一之地號上，則非所問。再參以同為系爭房屋原告所建位於徵收土地外之雜項工作物屋外棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝等被告既均已同意依拆遷補償辦法第十六條規定，予以補償，則依平等原則，溪南駁嵌被告亦應予給以補償。又被告前雖主張，縱應補償，惟依拆遷補償辦法第三十三條規定「建築基地曾經施行土地改良者，應依照平均地權條例有關規定處理，拆遷地上物時，所有權人不得請求補償地上物」，該二九一之一地號土地，辦理徵收時，已就該修築駁嵌建築基地改良，依照平均地權條例第三十六條第一、二項及同法施行細則第十一條第一款規定，予以減徵土地增值稅之優惠措施，原告不得請求補償其改良費，並有台北市稅捐稽徵處卷宗附卷可稽云云。惟查，系爭土地「改良土地費用為零」，即漲價總額，並未減除改良土地費用，有該台北市稅捐稽徵處卷附本件土地增值稅表書可參，被告所稱已就該修築駁嵌建築基地改良，依照平均地權條例規定予以減徵土地增值稅之優惠，並不實在；且被告於本院準備程序中變更主張略以實際圖面套繪結果顯示，溪南駁嵌並非在二九一之一地號土地上，而係在行水地內，則該駁嵌顯亦與系爭二九一之一地號之建築基地改良無關，被告亦不得以業已減徵二九一之一地號土地之地價稅，而主張與該土地無關之附屬雜項工作物駁嵌不得請求補償。
（三）溪北駁嵌部分：原告雖主張此部分，同為其為興築水泥大橋之從物云云，惟查，此部分駁嵌除可保護該橋北側作為護岸外，因其上方為既成道路，故同時亦為該既成道路之地基，亦有保護路基之必要，故無從認定僅原告有興築之必要；且觀其興築方式係僅以溪中大石簡略堆疊，與溪南駁嵌係以卵石建造者不同，亦無法證明確實為原告所建，則其此部分補償之請求，不能認為有理由。
（四）公園用地範圍外屋後山坡地上青石駁嵌及其上之石梯部分：１查青石駁嵌及石梯係位於公園用地範圍外二九一地號內之屋後山坡私有土地上
，被告雖稱其無權對此部份建築物為任何補償及拆遷之處分云云。惟查，就本案而言，被告對同樣位於公園用地範圍外之二九一地號上之房屋、及屋外棚架、水泥陸橋、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝工等附屬雜項工作物，予以從寬依拆遷補償辦法第十六條規定，與原告達成協議，並發放補償金及獎勵金，是就本部分，被告並非無權為補償，僅其是否合於拆遷補償辦法第十六條之問題。按「徵收之土地，因其使用影響於接連土地，致不能為從來之利用，或減低其從來利用之效能時，該接連土地所有權人得要求需用土地人為相當補償。」、「與建築物在同一地址及供居住營生用之附屬建築物，於拆除時，依照本辦法有關違章建築處理。」、「建築物．．其勘估計算方式如左：一、．．（二）室外附屬雜項工作物按其構造計算其重建價格。．」、「建築物部分拆除後，其賸餘部分安全有虞或面積狹小無法繼續使用，或位於公共設施保留地上者，得申請全部拆除。」行為時土地法第二百十六條第一項及拆遷補償辦法第八條、第十條第一款第二目、第十六條第一項分別定有明文。本件位於公園用地範圍外之二九一地號上之房屋、及屋外棚架、鐵橋、欄杆、水泥地坪、水溝工等附屬雜項工作物，既經被告依拆遷補償辦法第十六條規定，准於全部拆除，並同意發給拆遷補償費，而系爭駁嵌及石梯，原係為保護系爭房屋，避免屋後二九一地號山坡地崩落，係為常助系爭房屋之效用而建之室外附屬雜項工作物甚明，系爭房屋既經全部拆除，原告復亦因而與土地所有權人解除系爭土地租約，則獨剩該駁嵌等亦對其無益；而該駁嵌及石梯基於保護該山坡地並上方泉源路公路及路旁住戶之安全事實上不得拆除，位於駁嵌下方之被告所興築之本件泉源公園，亦因該駁嵌等之存在而受有免遭土石流淹沒之利益，自應予類推適用土地法第二百十六條之規定，對原告之損害予以補償，此觀台北市政府法規委員會八十五年五月十六日北市法二字第一二五九號函，亦採相同見解益明。２被告雖另以山居生活大廈管理委員會主張該駁嵌為其全體住戶所有，且查該大
廈於六十八年申請建造執照，其後辦理第二次變更設計時，已敘明包含於雜項工程內，並由建商中鋼投資股份有限公司及中洲營造股份有限公司興築；另又有台灣省農田水利會聯合會函稱該部分係由其所施築修繕，並提出書面證明，原告對於非其所有之地上物請求補償，顯屬無理云云。惟查系爭駁嵌非台灣省農田水利會聯合會所興建，其興築之駁嵌係位於同段三○五地號上，業經本院通知其派員共同履勘查明，並有證人王漢陽於本院九十年二月九日履勘時之證詞、農田水利會聯合會九十年二月十五日水聯行事字九○○一六四號函附卷可參。另證人山居生活大廈變更設計時之建築師周懋民到庭證稱：其施作駁嵌範圍係在該大樓地基同段三○二地號內，並未越界興築在二九一地號上（按三○二地號與二九一地號間尚夾有二九五地號），至施作當時系爭青石駁嵌部分是否已存在，則不復記憶；至建商中鋼投資股份有限公司及中洲營造股份有限公司之負責人則已無法聯絡到庭等語，故亦無從證明系爭駁嵌為山居生活大廈變更設計時所興築。被告復主張於臺灣臺北地方法院七十一年度訴字第二○五五號告請求中鋼投資股份有限公司及中洲營造股份有限公司回復原狀案件，卷內所附照片中未見有系爭駁嵌；且該院於上開案件中判決中鋼投資股份有限公司、中洲營造股份有限公司應連帶負回復原狀之責，並應為防護土石崩落之設施，故系爭駁嵌之興築者應為該二家公司云云。惟經核依本院所調閱該卷內所附照片，明顯可見當時原告所有房屋後方確有駁嵌，至其東方部分則因被土石遮蓋而無法辨識，並非原告所稱照片中未見有系爭駁嵌。且上開二家公司並未依上開臺灣臺北地方法院判決主文施作防護設施，而係依判決主文後段，連帶給付原告六萬七千七百八十五元五角六分，此業經原告陳述在卷，被告亦未舉證證明為上開二家公司所興築，是其就此所辯亦無可採。至原告雖亦未能提出系爭駁嵌為其所興築之直接證據，惟依前開說明，系爭駁嵌興築於山居生活大廈建造之前，係為保護系爭房屋，避免屋後二九一地號山坡地崩落而建，其利害關係人僅原告而已；且在另案土地所有權人財團法人台灣電信協會、台灣郵政協會對原告提起拆屋還地訴訟案件，兩造於民國八十七年二月三日在台灣高等法院八十六年度重上更㈠字第二○八號案作成和解筆錄，和解筆錄第四點記載：「‧‧‧甲○○於前揭房屋南側為防坍方、交通、維護公共安全之必要，自費建造有青石駁嵌等之附屬設施，由上訴人甲○○逕向相關用地機關自行請求補償。‧‧」，由其內容觀之，土地所有權人已自承系爭駁嵌為本件原告所建，自益堪採信原告主張系爭駁嵌及石梯為其興築之事實，則原告主張其為該雜項工作物補償之請求權人自屬有據。原告此部分補償金之請求為有理由，應予准許。
（五）綜上所述，原告就溪南駁嵌及青石駁嵌及石梯部分，請求被告發放補償金，其補償價格，依兩造所不爭執之卷附台北市建築師公會八十七年一月二日之鑑價金額，溪南大橋邊駁嵌補償金為六萬二千六百八十元、青石駁嵌補償金為八十萬三千二百五十元、石梯補償金二萬七千五百元，合計八十九萬三千四百三十元，原告之請求在此範圍內為有理由，應予准許；原處分、訴願及再訴願決定駁回其此部分之請求，尚有未合，應予撤銷。至原告其餘請求被告發放獎勵金部分，依拆遷補償辦法第十二條第一項規定，「凡限期內自行拆除者，發給合法建築物重建價格及違章築處理費百分之六十之拆遷獎勵金，逾期自行拆除者減半發給，逾期未拆由本府代為拆除者不予發給。」，故以自行拆除為發放獎勵金之要件，本件原告既未拆遷上開地上物，自無上開規定之適用，原告請求發放其獎勵金併同溪北駁嵌之請求，均為無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉百修
法 官 梁力求法 官 黃清光如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判右為正本係照原本作成。決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
書記官 楊子鋒